17 грудня 2010 р. молодий туніський вуличний торговець своїм протестом проти зловживань поліції здійняв хвилю демократичних повстань у всьому арабському світі. Виступ народів арабських країн проти своїх урядів постав перед одвічною проблемою політичної теорії: коли виправдано повставати проти несправедливої влади? Це питання є вкрай важливим не тільки для близькосхідних народів – воно також мало величезне значення для батьків-засновників Сполучених Штатів, а через них сформувало підвалини сучасного конституціоналізму. Тому, мабуть, не дивно, що конституції багатьох країн за певних умов дозволяють народу кидати виклик своїм урядам або скидати їх. Проте досі поширеність цього так званого права на опір у національних конституціях або мотиви, якими керувалися творці конституцій, коли включали таке право в конституційні тексти, майже не були предметом систематичного та емпіричного аналізу.

Таке завдання ставить перед собою ця стаття. У ній представлена оригінальна сукупність даних про положення щодо права на опір у всіх національних конституціях, написаних від 1781 р., простежена історична траєкторія таких положень, і продемонстроване їхнє швидке поширення в останні десятиліття. Крім того, стаття містить першу в історії емпіричну розвідку з такого питання: чому саме стається так, що творці конституцій дають своїм народам конституційний мандат скидати або суперечити владі – тій самій владі, мандат на урядування якій надає та сама конституція. Спираючись на цілий ряд прикладів із реального світу, а також на аналіз регресії, ми показуємо, що положення про право на опір найімовірніше вперше запровадять після краху попереднього конституційного ладу або через народний демократичний перехід, або через насильницький політичний злам, як-от державний переворот.

Отримані нами результати наводять на думку, що конституційне право на опір має подвійну функцію залежно від контексту. З одного боку, конституційне право на опір може репрезентувати засадничо демократичний та спрямований у майбутнє інструмент, який утримує владу від зловживань, розширює права та можливості громадян і діє як страховий поліс на випадок відступу влади від демократичного правління. З іншого боку, це право може бути спрямоване в минуле, насамперед слугуючи виправданням для тих, хто здійснив переворот і шукає ретроактивну легітимність того, як ті чи інші політичні злочини поставили їх у становище необхідності створення нової конституції. Яка з цих двох функцій превалює залежить, як правило, від регіону. У Латинській Америці право на опір включали до конституцій здебільшого внаслідок державних переворотів, а в решті світу це право функціонує як запобіжник від регресу демократичних методів правління.

Наші результати мають важливе значення для ширшого розуміння конституціоналізму. Здавалося б, в основі будь-якої конституції лежить бажання зв’язати майбутнє зобов’язаннями від імені сьогодення. Утім, результати цього дослідження наводять на думку, що принаймні в деяких випадках конституційні положення можуть також виконувати функцію перетлумачення та виправдання минулого. Принаймні остільки, оскільки це стосується права на опір, у конституціях йдеться про вчора не менш ніж про завтра.

АВТОРИ

Том Ґінзбурґ – професор права та науковий співробітник Юридичної школи Чиказького університету, професор-дослідник Американської колегії адвокатів.

Денієл Ленсберґ-Родріес – науковий співробітник Проєкту порівняння конституцій, кандидат юриспруденції (2013) в Юридичній школи Чиказького університету.

Міля Верстіґ – доцент права Юридичної школи Вірджинського університету.

Автори дякують Мозесу Дорі, Вагіду Ґолампуру, Тревору Муру та Бенджаміну Роґану за допомогу в дослідженні та Кевіну Коупу, Денізу Ґалліґану, Келіну Ґерсіку й Лаурі Вейнріб, а також учасникам семінару в Люблянському університеті, Словенія, за корисні коментарі та обговорення.

Вступ

17 грудня 2010 р. молодий туніський вуличний торговець своїм протестом проти зловживань поліції здійняв хвилю демократичних повстань у всьому арабському світі.[1] На відміну від нав’язаних ззовні змін режиму в Афганістані та Іраку[2] довготерпеливі арабські народи вирішили самостійно усунути своїх колишніх правителів від влади та закликали закласти нові підвалини влади в регіоні, в якому довго панували диктатори.[3] Хоча результати цих політичних трансформацій досі є далеко не визначеними, вони підкреслили важливість народного повстання для здійснення демократичних змін.[4]

Народи Арабської весни зіткнулися з одвічною проблемою політичної теорії: за яких умов виправдано повставати проти несправедливої влади? У Китаї бронзової доби ідеї легітимних народних повстань слугували важливим чинником приборкання інакше нездоланної імперської влади.[5] Відтоді те саме питання труїло життя або надавало сили ісламським халіфам, середньовічним державцям і по черзі сьогоднішнім деспотам і демократам. Аналогічно, для ранніх демократичних рухів у XVIII столітті ця ідея праведної революції слугувала потужним та об’єднавчим державним інтересом.[6] І справді, питання про те, коли скидати владу, мало настільки глибокий смисл для батьків-засновників США, що сьогодні воно лежить у підвалинах сучасного конституціоналізму, яким ми його знаємо.[7]

Тому, мабуть, не дивно, що багато конституцій самі передбачають підґрунтя для таких повстань. Конституційні положення, які дозволяють людям не зважати на чинні закони чи навіть заперечувати їх, існують щонайменше від часів Французької та Американської революцій.[8] Схоже, що їхня мета – нагадати можновладцям, що першоджерелом легітимної влади є народ, і допомогти різноманітним верствам населення узгодити свої дії щодо обмеження влади своїх правителів.

Популярные статьи сейчас

Мишина исполнила свою мечту и призналась, кто угодил ей лучше Эллерта

В Украине пластиковые пакеты начнут продавать по новым правилам: что изменится

В Киеве стартует строительство 150-километровой обходной дороги

В Украине снова обновили цены на подсолнечное масло

Показать еще

Утім, ці положення мають і темну сторону. Хоча передбачення в тексті основного закону виправданого опору може функціонувати для остаточного забезпечення демократії та захисту конституції, це також може слугувати для виправдання минулих неконституційних актів опору. Право на опір у своїх конституціях запровадили режими, керовані заколотниками, як-от Джеррі Ролінгс у Гані, та ініціаторами невдалих переворотів, як-от Уго Чавес у Венесуелі.[9] Положення такого характеру набували все більшої популярності в міру того, як і деспоти, і борці за свободу апелювали до них для виправдання минулого.[10]

Попри те, що це так зване право на опір перебуває на одному з центральних місць у політичній теорії, ми досі мали небагато емпіричних знань про поширеність цього права в текстах національних конституцій.[11] У нас не було базової інформації про те, скільки конституцій передбачили таке право, чи є якісь контекстні шаблони його включення до конституції, і якими можуть бути наслідки такого включення. Без цієї інформації ми не могли навіть розпочати будувати теорію щодо того, чому до одних конституцій це право включили, а до інших – ні.

Таке завдання ставить перед собою ця стаття. У ній представлені оригінальні дані, отримані шляхом кодування кожної національної конституції, написаної від 1781 р., про положення щодо права на опір у глобальній конституційній історії.[12] Використовуючи ці дані, стаття простежує розвиток цього права в конституціях світу за 230-річний період і привертає увагу до його швидкого поширення в останні п’ять десятиліть. Також проведено текстуальний аналіз усіх поточних та історичних положень, що гарантують право на опір, із зазначенням деяких важливих варіацій в обсязі, формулюванні та обґрунтуванні таких положень та викладенням аналітичних рамок для їхньої класифікації. Проте наша головна мета – пояснити парадокс, навіщо деяким творцям конституцій надавати своїм народам конституційний мандат на повалення тих самих урядів, які ці конституції створюють. Спираючись на цілий ряд прикладів із реального світу, а також на аналіз регресії, ми показуємо, що положення щодо права на опір діє двояко: і як спрямована в майбутнє обіцянка не робити кривди громадянам, і як спрямоване у минуле виправдання для ретроактивного освячення сумнівних подій, які, можливо, призвели до створення цієї самої конституції. Це наводить на думку, що конституція є не тільки інструментом для контролювання майбутнього, але й засобом легітимації акту в минулому, який сприймається як незаконний. Права на опір стосуються завтрашнього дня так само, як і вчорашнього.

Решта статті організована таким чином. Частина I концептуалізує основні характеристики права на опір у політичній теорії. Показано, що право на опір зазвичай сприймають як крайній засіб, до якого вдаються лише за надзвичайних обставин нелегітимних дій уряду. Також наведено аргументи, що право на опір є відмінним від інших прав через його вторинний характер. Інакше кажучи, замість накладення суттєвого обмеження на державну владу право на опір слугує механізмом примусу для захисту інших конституційних прав.

Частина II простежує історію права на опір у політичній думці різних суспільств від стародавнього Китаю до заснування США й до філософії Томаса Гоббса та Джона Лока. У частині III представлено дві вірогідні теорії, що потенційно пояснюють, навіщо творцям конституцій включати до конституційних текстів право на опір. Згідно з першою теорією, країни запроваджують це право як стратегію самоконтролю, яка дає громадянам можливість координувати свої дії проти нелегітимної влади уряду. У цьому разі право на опір є засадничо перспективним інструментом, який накладає обмеження на майбутні дії уряду. Ми очікуємо, що країни більш імовірно скористаються таким розрахованим на перспективу інструментом під час демократичних перетворень як потенційною страховкою на випадок відходу влади від демократичних принципів урядування. Згідно з другою, потенційно тривожнішою теорією, уряд, який захопив владу в результаті перевороту, може конституціоналізувати право на опір для ретроактивного виправдання своїх дій. Якщо поточний режим прийшов до влади із застосуванням неконституційних засобів, закріплення такого права може легітимізувати дії заколотників постфактум. Ці теорії породжують дві конкуруючі гіпотези: що право на опір запроваджують демократичні режими, зокрема після демократичних перетворень, або що його запроваджують внаслідок державних переворотів.

Частина IV представляє наші оригінальні дані щодо положень про право на опір і використовує їх для графічного документування історичної траєкторії цього права в конституціях світу. Спираючись на текстуальний аналіз усіх положень про право на опір, стаття документує деякі важливі внутрішні виміри варіювання цього права та пропонує основу для класифікації таких положень.

У частині V представлено оригінальний емпіричний аналіз, що визначає, за яких умов країни запроваджують право на опір. Ми виявили, що країни більш схильні приймати положення про право на опір і під час демократичних перетворень, і внаслідок державних переворотів. Це наводить на думку, що таке право слугує для запобігання антидемократичним рецидивам у нових демократичних режимах, а також для легітимації дій заколотників постфактум. При подальшому дослідженні цього дещо парадоксального висновку ми виявили, що право на опір запроваджують внаслідок державного перевороту здебільшого в країнах Латинської Америки, тоді як у інших частинах світу воно радше функціонує як інструмент самоконтролю проти відступу від демократичного правління.

Ця явно двоїста функція права на опір має важливе значення для нашого розуміння конституцій загалом. Конституції зазвичай приймають, аби зв’язати майбутнє зобов’язаннями від імені сьогодення.[13] Проте результати нашого дослідження показують, що принаймні в деяких випадках їхнім важливим призначенням може бути також інтерпретація, а іноді й виправдання минулого. Насамкінець, розділ «Висновки» розглядає можливі наслідки права на опір у конституційній практиці.

  1. Право на опір у політичній теорії

Право на опір має тривалу історію в політичній теорії та було одним з об’єктів політичної думки в різних суспільствах, від стародавнього Китаю до Америки часів заснування. Право на опір – там, де воно виникало, – пов’язували з ідеєю, що в певних ситуаціях народ може чинити законний спротив своєму уряду. Право на опір у його ранніх варіантах зазвичай обґрунтовували певними теоріями вищого права,[14] тоді як подальші концепції цього права мали розмаїтіший набір обґрунтувань. У цій частині статті ми розкриємо концепцію та структуру права на опір і висвітлимо деякі з його суттєвих елементів. Наступна частина містить історичний нарис про те, як його обґрунтовували в різних суспільствах.

  1. Концепція та структура

Експерти з політичної теорії зазвичай вважають право на опір формою народного волевиявлення в екстремальних обставинах. Воно є виправданим лише у випадках значного відчуження [влади і народу], за яких право (або його застосування) радикально й систематично розходиться з волею загалу.[15] Рівень зловживань владою має бути таким, що не залишає жодного іншого вибору, як тільки стати на шлях опору; нормальні канали волевиявлення мають бути недоступними або недієвими. Право на опір невільно застосовувати у відповідь на повсякденні, пересічні протиправні дії[16]. Натомість до нього слід вдаватись лише тоді, коли рівень несправедливості стає справді нестерпним, а звичайні засоби правового захисту не працюють.[17]

Право на опір також є відмінним від громадянської непокори.[18] Громадянська непокора є ненасильницьким протестом із метою впливу на ту чи іншу державну політику. Натомість право на опір використовує мову насилля. Воно має на меті не просто поміняти конкретну політику на бажанішу, а перебудувати повністю весь режим. Тому це право не тільки вимагає вищого порогу зловживань для своєї активізації, але й має серйозніші наслідки для об’єкту протесту.

Іноді право на опір є індивідуальним, а іноді – колективним. Тоні Оноре розрізняє три відмінні ситуації для реалізації цього права, і всі три допускають звернення до насилля.[19] Це право може бути реалізоване від імені пригноблених для зміни влади, що Оноре називає «радикальним бунтом»; ним можна скористатися для спротиву намаганням правителя змінити владу – «консервативний бунт»; або до нього можна вдатися для забезпечення незалежності, як у праві на самовизначення.[20] У разі перших двох ситуацій окремі особи та групи людей можуть реалізувати право на опір, якщо вони страждають від таких форм гноблення, що роблять застосування цього права необхідним. Натомість у випадку самовизначення особа має належати до певної визначеної спільноти, аби реалізувати своє право на опір.[21]

Зауважимо, що реалізація права на опір не вимагає якоїсь чітко сформульованої альтернативної програми. Реалізація цього права є запереченням чинного режиму, і посилання на відсутність в учасників опору конкретного плану його заміни не захищає цей режим. Цей момент проливає світло на деякі поточні дебати навколо руху «Захопи Волл-стріт», який коли-не-коли апелював до права на опір на виправдання своїх дій.[22] Один із напрямів критики цього руху полягає в тому, що йому бракувало зв’язних вимог або чіткої політичної програми. Але ця критика є недоречною щодо права на опір як такого. Єдиним предикатом для виправданого опору є зловживання владою, яке сягає певного високого рівня.

На думку деяких авторів, право на опір також можна відрізнити від права на революцію. Як це сформулював професор Артур Кауфман, право на опір не виправдовує будь-яку поведінку та вимагає певного ступеня пропорційності в його реалізації.[23] Інакше це буде право не на опір, а на революцію. На відміну від права на революцію, право на опір ставить за мету відновлення конституційного ладу, а не його повне заміщення. У ньому немає намагання замінити нормативний стандарт для спрямування майбутньої поведінки правителів, а є лише намагання забезпечити виконання цього стандарту. У праві на опір у його найчистішій формі йдеться про належне розташування фігур на шахівниці, а не заміну самої гри: воно закликає повернутися до норми.

  1. Вторинний характер

Право на опір має особливу структуру, яка відрізняє його від інших пов’язаних із правами вимог. Теорії прав традиційно трактують їх як обґрунтовані вимоги, виконання яких забезпечує закон. Іноді їх розглядають як «козирі» або, в одній з альтернатив, оптимізаційні умови.[24] За будь-якого з цих поглядів правом є обґрунтована вимога, яка тягне за собою можливість діяти особливим чином у інтересах справедливості.

Право на повстання чи на опір несправедливій політиці має відмінну структуру. По-перше, вона припускає наявність зовнішнього стандарту, порівняно з яким можна оцінити поведінку правителів, і цей стандарт не включений до самого права. Це може, своєю чергою, залежати від зовні визначеного принципу або ж міркувань «конституційного ладу», а не від авторитету правлячого режиму як такого.[25] Право на опір не накладає конкретних суттєвих обмежень на правителів безпосередньо, а є вторинною умовою, яка убезпечує інші суттєві права.[26] Через це конституційний текст як такий не можна вважати джерелом цього права. Він радше є декларативним положенням, яке визнає те, що наразі існує, тобто установче повноваження народу як остаточного судді протизаконної поведінки їхніх правителів. Навіть якщо право на опір не є джерелом стримування безпосередньо, включення цього права до тексту конституції полегшує його реалізацію, наприклад, визначенням предикативних умов і тих, хто має право на його застосування. Утім, власне кажучи, текстуальне право на опір лише підтверджує те, що наразі існує.[27]

По-друге, це право передбачає, що виконання конституції забезпечує власне народ. Тобто право на опір покладається не на суди або медісонівські концепти структурних стримувань, а звертається безпосередньо до «власне людей».[28] Така позиція узгоджується з нещодавніми працями про забезпечення конституційної демократії. Науковці в останні роки наголошували, що головну роль у тлумаченні та забезпеченні виконання конституції грають не суди; натомість першоджерелами стримування є позасудові механізми, залежні від народного волевиявлення.[29]

В основі цієї позиції лежить мовчазний оптимізм. Зрештою, інкорпорування права на опір в конституційні тексти передбачає, що народ може подолати виклики приголомшливої мобілізації та колективної дії, що є доконечними для такого забезпечення дотримання конституції.[30] Як у будь-якій справі, що вимагає суттєвої координації багатьох окремих осіб, кожна з яких належить до відмінних моральних і політичних парадигм (не кажучи вже про особисті стимули), реалізація права на опір буде складною навіть за найкращих обставин. Нездатність погодитись щодо предикативних умов для активації права на опір вірогідно загострить ці проблеми колективної дії до тої межі, коли це право втратить свою актуальність на практиці. Навіть коли досягнуто згоди щодо цих пускових механізмів, люди також мають бути здатними координувати опір у часі – питання, до якого ми повернемося нижче.[31]

Третя виразна особливість права на опір полягає в тому, що воно передбачає дії, які за нормальних обставин вважаються незаконними й вартими осуду.[32] Під цим оглядом воно схоже на право на правопорушення.[33] Ця особливість права на опір робить його подібним до права на ведення справедливої війни, коли дії, що зазвичай вважаються кримінальними, виправдовують посиланням на вищу мету, досягненню якої вони слугують.[34] Так само, як у випадку війни, щодо права на опір постає питання, чи не має об’єкт виправданого насилля відповідного обов’язку утримуватися від відповіді. Якщо право на опір реалізується належним чином, то, мабуть, держава зобов'язана не репресувати учасників опору. Можна припустити, що такі репресії призведуть до кримінальної відповідальності причетних до них агентів державної влади або на міжнародному рівні, або в місцевих судах після політичного транзиту.

  1. Право на опір в історичній перспективі

Як ми обговорювали в попередній частині, ключові передумови права на опір у політичній теорії включають ідею наявності якогось зовнішнього стандарту для оцінювання поведінки правителів, а також того, що власне люди є належним інструментом забезпечення дотримання цього стандарту. У цій частині ми розглянемо еволюцію права на опір у різних традиціях політичної та релігійної думки – від стародавнього Китаю до Америки часів заснування США.

  1. Китайська традиція

Конфуціанська політично-правова традиція є різноманітною, її класичні джерела простежуються за п’ять століть до початку нашої ери.[35] Конфуціанська традиція характеризувалась природно-правовою концепцією нормативних етичних стандартів, застосовних до всіх – лі.[36] Початково поняття лі стосувалось конкретних ритуалів, але з часом було поширено й на манери поведінки, яких має дотримуватися кожна людина у відповідності зі своєю роллю.[37] Через наголос на відмінні обов’язки, пов’язані з конкретними ролями, стандарти для правителів якісно відрізнялися від стандартів для звичайних людей. Менше з тим, вони були стандартами, з якими можна було порівнювати зовнішню поведінку.[38] Справді, це є однією з причин того, що конфуціанська традиція прославляла зречення від престолу на користь мудрого наступника, а не спадкове правління.[39]

У рамках конфуціанської думки ідею невідчужуваного права людей на опір зазвичай пов’язують із Мен-цзи.[40] Мен-цзи був китайським філософом, який прославляв ідеал царя-мудреця та відстоював ідею Небесного мандату.[41] Правителі користуватимуться Небесним мандатом доти, доки поводитимуться належним чином. Проте, якщо вони не дотримуватимуться лі, то можуть втратити цей мандат, і це матиме наслідком стихійні лиха, війни або економічні проблеми.[42]

Теорія Небесного мандату допомогла науковцям зрозуміти піднесення та падіння правителів, і її іноді ототожнюють із правом на повстання. Але Мен-цзи, власне, вважав Небо, а не народ джерелом примусу. Поведінка людей віддзеркалювала волю Неба, але не була незалежним чинником.[43] Це нещодавно спричинило деякий перегляд тієї точки зору, що Мен-цзи був істинним прибічником права звичайних людей на повстання.[44] Схоже, він розрізнював право на протест від справжнього права на повстання, яке означає можливість замінити правителя. Сучасна точка зору полягає в тому, що останнє право мали виключно знатні сім’ї.[45] Менше з тим, існує консенсус, що була певна концепція виправданого опору наказам правителів, яка пізніше стала предметом дискусії науковців.[46]

З низки причин мен-цзианівська традиція в рамках конфуціанської думки була зрештою сублімована.[47] Мабуть, правлячий клас злякався перспектив, пов’язаних із народним чинником, що його непрямо допускала мен-цзианівська традиція. Правителі певно віддавали перевагу ідеї спадкового правління перед ідеєю, що легітимно правити могли тільки царі-мудреці. Зрештою, починаючи з династії Хань у 206 р. до нашої ери, з’явилася меритократична система, у якій вчені-чиновники становили кістяк режиму та його головний стримувач .[48] Утім мен-цзианівська традиція могла переживати відродження в часи смут і династичних змін. Наприклад, династія Сун стверджувала, що отримала Небесний мандат, і пропагувала офіційну історію попереднього періоду, у якій простежувала отримання цього мандату.[49] Отже, у китайській традиції були зерна права на опір, хоча ця ідея не розквітла повністю, як це сталося в епоху французької та американської революцій.

  1. Юдейська та ісламська релігійна думка

Зовнішній стандарт, за яким можна оцінити поведінку влади, є однією з особливостей будь-якої правової системи осьового часу, де є царство Бога й царство людини.[50] Влада Бога за означенням є вищою за владу Цезаря, а отже для правових систем, в основі яких лежить релігія, притаманно чітко окреслювати межі політичної влади.[51] Хоча релігійні системи, можливо, й обмежують владу земного правителя, вони так само можуть не заходити аж так далеко, щоби легітимувати народ як доречного суб’єкта, покликаного забезпечити дотримання цих меж. Зрештою, якщо божество захоче покарати несправедливого правителя, воно певно спроможне це зробити, що робить втручання народу зайвим. Наприклад, традиції протесту стародавніх ізраїльтян ніколи не розвинулись у повноцінне право на опір, оскільки вони залишали поза увагою ключове питання: який земний орган здатний вирішувати , коли несправедливе правління сягало рівня, що виправдовував повстання.[52] Аналогічно, філософи-стоїки вважали, що відплату тирану найкраще здійснюють божественні, а не народні механізми.[53]

У цьому світлі не дивно, що право на опір не є характерним для ісламської правової традиції.[54] Водночас у Корані є аяти, які, схоже, справді вказують на межі обов’язку коритися світським правителям. Відомий історик Бернард Льюїс ідентифікує зокрема два такі аяти, що підтримують ідею непокори правителю, який примушує людину робити щось таке, що суперечить божественному закону.[55]

  1. Західна політична думка

  1. Середньовічні предтечі

Середньовічна європейська політична думка була свідком поступової еволюції ідей виправданого опору несправедливій владі. Почасти ця думка спиралася на домовленості, як-от британської Великої хартії вольностей XIII ст. чи польських Генриківських артикулів XVI ст.,[56] обидві з яких надавали право знаті захоплювати замки короля, якщо він не дотримується умов їхніх відповідних письмових угод.[57] Аналогічно, деякі ранні джерела, як-от німецьке Саксонське зерцало (Sachsenspiegel), тлумачили спротив несправедливій владі як обов’язок, не просто гарантуючи простому народу право чинити опір, а вимагаючи від нього спротиву.[58]

Християнська наука середньовіччя так само часами виступала за наявність права на опір несправедливій владі.[59] Хоча сам Новий Завіт у деяких місцях досить ясно каже про важливість покори владі,[60] Тома Аквінський, наприклад, вважав, що повалення тиранічного уряду не є бунтом.[61] Обґрунтування Вільямом Оккамом папської влади в рамках загальних соборів Римо-Католицької церкви аналогічно виправдовувало покарання папи ширшою спільнотою.[62]

Наступні мислителі, як-от Франциско Суарес, обґрунтовували обмеження суверенітету королів світською владою, а не божественним правом.[63] З цієї точки зору, монархії були створені людьми для розв’язання конкретних проблем. Тому вважалось прийнятним опиратися застосуванню несправедливого закону.[64] Однак ці християнські мислителі не розвинули повноцінне право на опір. Кальвіністи, які самі перебували під гнобленням номінально непогрішних королів, розробили власні ідеї щодо несправедливої влади.[65] Їхні практичні розв’язки були обмеженими, але, схоже, Кальвін принаймні розглядав обов’язок магістрату чинити опір тиранії та обов’язок вірян опиратися зазіханням на сповідування релігії.[66] Ці ідеї допомогли закласти підвалини для теорії суспільного договору та увібрали в себе протопоняття опору, навіть якщо не повністю коцептуалізоване як обов’язок або без належної інституціоналізації.

Право на опір стало все частіше виходити на центральне місце в політичних дебатах XVI і XVII століть. Мислителі цієї ери схилялися до трактування колективного права на опір як такого, що випливає з природного права людини на самозахист. Наприклад, хоча прийнято вважати, що великий нідерландський правник Гуго Гроцій не був палким прихильником народного опору,[67] деякі науковці вважають, що за певних умов він підтримав би обмежене право на опір.[68] Самуель фон Пуфендорф загалом трактував верховну владу суверена як вищу над усіма законами, але також вважав, що «народ може боронити себе від надмірного та несправедливого насилля свого державця».[69] Аналогічно, Еммеріх де Ваттель дотримувався думки, що деспотичний державець дає «своїм підданим законне право чинити йому опір . . . для власного захисту».[70]

  1. Лок і Гоббс

Право на опір є центральним пунктом розбіжностей між концепціями теорії суспільного договору від Джона Лока та Томаса Гоббса. З точки зору Гоббса, суспільний договір є довершеним і замінює попередні джерела влади; тому «жодного порушення Договору з боку суверена не може бути, а отже, ніхто з його підданих за жодних підстав для втрати [влади сувереном] не може бути звільнений від підданства йому».[71] Інакше кажучи, щойно суверен отримав владу, він не може підлягати позовам про правопорушення. Гоббс виходив із того, що не було іншого легітимного судді, окрім власне суверена:

… якщо будь-хто один чи більше з них стверджують про порушення Договору, укладеного сувереном при набутті ним верховної влади [при заснуванні держави], а інші чи хтось один інший із його підданих чи він сам стверджують, що такого порушення не було, то в цьому випадку немає судді, який би вирішив цю суперечку, і тоді все знову зводиться до меча, коли кожна людина повертає собі право на самозахист власними силами, що суперечить задуму, який вони мали при заснуванні [держави].[72]

З цього погляду, права на опір немає, а є лише право розірвати суспільний договір і повернутися до первісного природного стану – результат, якого слід уникати за будь-якої можливості.[73]

З іншого боку, для Лока всі люди мали природні права, якими вони добровільно поступилися в рамках суспільного договору.[74] Метою суспільства було не просто уникнути руйнівної війни всіх проти всіх, а й захистити свої майнові та інші права, що їх люди цінують за своєю людською природою. Як вважав Лок, головним механізмом забезпечення виконання суспільного договору є колективне право людей законно повставати проти уряду, якщо він порушуватиме умови договору. Він сформулював це так: «Кожного разу, коли законодавці намагаються забрати або знищити майно людей або навернути їх у рабство за свавільної влади, вони ставлять себе у становище війни з людьми, які внаслідок цього звільняються від будь-якого подальшого послуху».[75] Справді, у деяких випадках Лок вважав революцію не правом, а обов’язком запобігти тиранії. Хоча ані Лок, ані Гоббс не передбачали законодавчої чи судової концепції конституційного примусу, локівське визначення народного чину як механізму забезпечення дотримання суспільного договору допомогло викристалізувати інтелектуальне підґрунтя сучасної ідеї права на опір.[76]

Формулювання основи для легітимного врядування в термінах договору задовольняє вимогу наявності зовнішнього стандарту для оцінки влади. Вільям Блекстон також включив право на опір до свого переліку природних прав.[77] Усе, що було потрібно, аби скористатися цим правом, – це група людей, готових проголосити його застосування щодо конкретного тирана. Георгу III не пощастило.

  1. Батьки-засновники США

Засновники США були завзятими пропонентами права на повстання проти несправедливої тиранії. Спираючись на ідеї Лока, вони виводили це право з природного права та розглядали своє тяжке становище як таке, що відповідає передумовам праведного бунту.[78] Це можна побачити і у Вірджинському біллі про права, і в Декларації незалежності.[79] У Декларації незалежності Томас Джефферсон зазначає, що люди спочатку скористались своїм правом на подання петицій, що можна вважати умовою для повстання. Лише після того, як король Георг відкинув низку петицій, він став «державцем, якого кожний із цих учинків викриває як тирана, [який] не здатний бути правителем вільних людей».[80] Джефферсон вважав повстання проти такого абсолютного деспотизму не тільки правом, але й обов’язком – так само, як Лок і Саксонське зерцало до нього.[81]

На додаток до обґрунтування права на опір природним правом північноамериканські колоністи обґрунтовували свої дії англійським конституційним правом.[82] Вони звертали увагу, що Блекстон характеризував закони Англії як такі, що включають право на захист у разі гноблення народу.[83] У відповідності з окресленою вище структурою колоністи не визначали альтернативного правителя та й не відчували потреби його ідентифікувати.

У своєму тлумаченні опору як права людини американці епохи заснування наслідували творців конституцій штатів, які самі віддавали перевагу риториці опору та народного суверенітету.[84] Багато конституцій американських штатів донині гарантують своїм громадянам право усувати уряд.[85] Наприклад, конституції штатів Нью-Гемпшир, Північна Кароліна та Теннессі містять ідентичну фразу: «Доктрина непротивлення деспотичній владі та гнобленню є абсурдною, рабською й деструктивною для добра та щастя людства».[86] Схоже, ця фраза бере початок у конституції Нью-Гемпшира часів революції.[87] На неї своєю чергою вплинула Мерілендський білль про права 1776 року, який передбачав, що народ може будь-коли «реформувати старий або встановити новий уряд», якщо громадянські свободи опиняються під явною загрозою, а інших засобів виправлення ситуації немає.[88] Конституції багатьох інших штатів дозволяли громадянам «змінювати, реформувати або усувати» свої уряди без таких суворих передумов.[89] Питання, чи революційна влада, поставлена народом, і сама підпадає під право народу на повстання, якщо не виконує своєї частини угоди, заслуговує на тривалу дискусію.[90]

Поняття виправданого опору також надихає початок Другої поправки до Конституції США. «Добре організоване ополчення» охарактеризоване як доконечне для безпеки вільної держави, і майже напевно прямий зв’язок між насиллям і свободою лежить в основі концепції справедливого повстання.[91]

Сполучені Штати в перші роки Республіки намагалися розв’язати проблему: коли опір владі можна вважати виправданим? Повстання через віскі (Whiskey Rebellion), що вибухнуло в західній Пенсільванії в 1791 р. через податки на зерно, винесло цю проблему на передній план.[92] Свої дії повстанці виправдовували правом на опір несправедливій владі. Тоді як, на думку федералістів, Конституція встановила суверенний уряд, якому слід було підкорятися, бунтівники обґрунтовували свій неконституційний опір податку посиланням на колективний суверенітет народу.[93]

Звичайно, справжньою інновацією американського конституціоналізму є створення судового ревю – права судової влади переглядати та скасовувати акти законодавчої та виконавчої влади як несумісні з Конституцією – яке, на думку деяких, покликане «приручити» право на опір.[94] Наприклад, Ларрі Крамер нещодавно стверджував, що судове ревю саме походить від безперечної здатності народу чинити опір актам і законам влади, яка діє поза межами своєї компетенції.[95] Безумовно, після рішення у справі «Марбері проти Медісона»[96] у людей відпала потреба толерувати позаправові дії своїх правителів, натомість вони отримали інституційне рішення, яке давало можливість не вдаватися до повстання. Тому, у певному сенсі, можна розглядати судове ревю як завершення кількасотлітньої еволюції ідеї справедливого опору владі, яка діє ultra vires.[97]

  1. Інша революційна думка

Не дивно, що люди, причетні до справжніх революцій, загалом почуваються з правом на опір цілком комфортно. Французькі революціонери зробили право на опір одним із центральних стовпів Декларації прав людини і громадянина, зазначивши, що опір гнобленню є природним правом разом зі свободою, правом власності та безпекою.[98] Пізніше революціонери марксистської традиції продовжували відстоювати право на повноцінну революцію, а не просто право боронити встановлений конституційний лад або відновити становище, що існувало раніше, у протистоянні з деспотичним диктатором. Як сформулював Мао Цзедун, «це право повстати проти реакціонерів».[99]

Право на опір також було обґрунтовано в міжнародному праві, зокрема країнами, які домагалися національного самовизначення.[100] Важливим документом у цій сфері стала Декларація про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин та співробітництва між державами відповідно до Статуту Організації Об'єднаних Націй, схвалена Генеральною Асамблеєю ООН 1970 року.[101] Цей документ рішуче засудив «підпорядкування народів іноземному ярму, пануванню та експлуатації» як порушення засадничого принципу національного самовизначення. Декларація передбачає, що «у своїх заходах проти таких насильницьких дій та опорі ним у прагненні реалізувати своє право на самовизначення такі народи мають право шукати й отримувати підтримку у відповідності з цілями та принципами Статуту».[102] Посилаючись на право на опір, низка організацій, що вели боротьбу за національне визволення, виправдовувала насилля, включно з тероризмом.[103]

  1. Висновок

Стисло кажучи, право на опір існувало в багатьох політичних традиціях у різні часи та серед різних народів. Усі ці традиції поділяли ідею, що це право дає можливість оцінювати роботу уряду в порівнянні з певним зовнішнім стандартом, а отже є для уряду останнім чинником стримування. Можна припустити, що під час реалізації своєї влади під загрозою потенційного легітимного опору з боку народу, уряд поводитиме себе поміркованіше, ніж тоді, коли такого стримувального чинника немає.

Звичайно, залишаються значні інституційні проблеми визначення та виявлення умов для легітимної реалізації права на опір. Дуже серйозними є питання координації дій великої кількості громадян, і за відсутності успішної колективної дії уряд може залишатися здатним і надалі гнобити народ. Багато інституцій сучасного уряду могли, у певному сенсі, постати на заміну права народних мас чинити опір владі. Як описано вище, Едвард Рубін висунув такий аргумент щодо судового ревю.[104] Наявний міжнародний режим прав людини також коріниться у потребі захищати людей та в теорії, якщо не на практиці заступив здійснення права на опір.[105] Утім нас конкретно цікавить право на опір у конституціях, і до цього питання ми наразі переходимо.

  1. Позитивна теорія: чому держави визнають право на опір?

Коли розробники конституцій можуть передбачити право на опір у основному законі? Певною мірою є загадкою, чому вони взагалі це роблять, оскільки самі можуть бути зрештою скинуті через реалізацію такого права.[106] Як каже Тоні Оноре, «від суверенних держав навряд чи можна очікувати, що вони так просто дадуть своїм підданим право на відокремлення чи повстання».[107] Проте іноді вони так і роблять, як би парадоксально це не звучало.

У цьому розділі ми викладемо два основних пояснення, чому держави можуть передбачати право на опір у своїх конституціях. По-перше, ми вважаємо, що держави можуть встановлювати таке право як звернений у майбутнє, проспективний інструмент координації, який зобов’язує націю дотримуватися демократичного правління. По-друге, що тривожніше, ми припускаємо, що це право може бути ретроспективним, зверненим у минуле, і використовуватись постфактум для легітимації лідерів, які отримали владу в недемократичний спосіб.

  1. Проспективне право: координація та попереднє зобов’язання

Одним із пояснень, чому творці конституцій вкладають право на опір до основного закону, є те, що це право слугує проспективним інструментом попереднього зобов’язання, який допомагає координувати належну народну відповідь у разі, якщо уряд користається владою нелегітимно або виходить за межі своєї компетенції. Для розуміння поняття координації почнемо з простої моделі демократії та верховенства права Баррі Вейнґаста. Вейнґаст моделює ситуацію, у якій є один лідер і двоє громадян. Лідер може утворити коаліцію з одним із цих громадян для привласнення статків іншого.[108] Проте за певних обставин правитель може захотіти накласти на себе обмеження – можливо, для сприяння економічному розвитку або для забезпечення політичної підтримки.[109]

Якщо лідер обіцяє не діяти певним чином, що забезпечує виконання цієї обіцянки? Теоретично правитель може безкарно її порушити, якщо тільки ці двоє громадян не об’єднаються, аби змусити його виконати конституційне зобов’язання.[110] Примус до виконання зобов’язання вимагає від громадян координувати свої дії для досягнення спільного розуміння, яке саме порушення є достатнім для того, щоби зробити необхідним народний виступ . Якщо тільки один громадянин вважає, що лідер порушив обіцянку, і виходить на вулицю для протесту, цього громадянина заарештують, а лідер продовжуватиме порушувати обіцянку. Якщо ж обидва громадянина вийдуть разом, вони можуть успішно протистояти порушенню та забезпечити дотримання конституції.[111]

Як може виникнути таке спільне розуміння? Іноді йому може сприяти рішення суду, яке виявляє порушення конституції.[112] В інших випадках можуть відіграти роль засоби масової інформації. У нещодавніх революціях у Єгипті та інших країнах арабського світу, Фейсбук, Твіттер та інші соціальні медіа дали змогу громадянам узгодити своє розуміння того, коли й де протестувати.[113] Право на опір також може грати таку роль. Пряме закріплення в конституції права на опір має – за інших рівних умов – сприяти координації, оскільки нагадує громадянам про їхню колективну силу. Якщо громадяни знають, що вони мають право на повстання, їм може бути легше, посилаючись на це право, долучитись до колективної дії для стримування правителів.[114]

Оскільки право на опір потенційно координує громадян, воно функціонує як інструмент попереднього зобов’язання. Закладаючи таке право в конституцію, правитель чітко сигналізує свою готовність дотримуватися її. Нагадування народу про його вирішальне слово у сфері забезпечення дотримання конституційного ладу означає, що лідер обіцяє не робити громадянам кривди, і ми можемо очікувати кращої роботи від правителів, які беруть на себе такий тягар. Саме в цьому сенсі право на опір є попереднім зобов’язанням не порушувати інші права.

Конституції здавна концептуалізують як інструмент попереднього зобов’язання, який розв’язує проблему часової несумісності.[115] Логіка є такою: Ми, народ, вирішуємо зараз (час 1), що воліємо мати владу, яка поважає наші права. Але ми, народ, також знаємо, що влада й навіть більшість населення можуть спокуситися порушити ці права пізніше (час 2). Через це ми пишемо конституці