Коли скидати вашу владу: право на опір у конституціях світу

17 грудня 2010 р. молодий туніський вуличний торговець своїм протестом проти зловживань поліції здійняв хвилю демократичних повстань у всьому арабському світі. Виступ народів арабських країн проти своїх урядів постав перед одвічною проблемою політичної теорії: коли виправдано повставати проти несправедливої влади? Це питання є вкрай важливим не тільки для близькосхідних народів – воно також мало величезне значення для батьків-засновників Сполучених Штатів, а через них сформувало підвалини сучасного конституціоналізму. Тому, мабуть, не дивно, що конституції багатьох країн за певних умов дозволяють народу кидати виклик своїм урядам або скидати їх. Проте досі поширеність цього так званого права на опір у національних конституціях або мотиви, якими керувалися творці конституцій, коли включали таке право в конституційні тексти, майже не були предметом систематичного та емпіричного аналізу.

Таке завдання ставить перед собою ця стаття. У ній представлена оригінальна сукупність даних про положення щодо права на опір у всіх національних конституціях, написаних від 1781 р., простежена історична траєкторія таких положень, і продемонстроване їхнє швидке поширення в останні десятиліття. Крім того, стаття містить першу в історії емпіричну розвідку з такого питання: чому саме стається так, що творці конституцій дають своїм народам конституційний мандат скидати або суперечити владі – тій самій владі, мандат на урядування якій надає та сама конституція. Спираючись на цілий ряд прикладів із реального світу, а також на аналіз регресії, ми показуємо, що положення про право на опір найімовірніше вперше запровадять після краху попереднього конституційного ладу або через народний демократичний перехід, або через насильницький політичний злам, як-от державний переворот.

Отримані нами результати наводять на думку, що конституційне право на опір має подвійну функцію залежно від контексту. З одного боку, конституційне право на опір може репрезентувати засадничо демократичний та спрямований у майбутнє інструмент, який утримує владу від зловживань, розширює права та можливості громадян і діє як страховий поліс на випадок відступу влади від демократичного правління. З іншого боку, це право може бути спрямоване в минуле, насамперед слугуючи виправданням для тих, хто здійснив переворот і шукає ретроактивну легітимність того, як ті чи інші політичні злочини поставили їх у становище необхідності створення нової конституції. Яка з цих двох функцій превалює залежить, як правило, від регіону. У Латинській Америці право на опір включали до конституцій здебільшого внаслідок державних переворотів, а в решті світу це право функціонує як запобіжник від регресу демократичних методів правління.

Наші результати мають важливе значення для ширшого розуміння конституціоналізму. Здавалося б, в основі будь-якої конституції лежить бажання зв’язати майбутнє зобов’язаннями від імені сьогодення. Утім, результати цього дослідження наводять на думку, що принаймні в деяких випадках конституційні положення можуть також виконувати функцію перетлумачення та виправдання минулого. Принаймні остільки, оскільки це стосується права на опір, у конституціях йдеться про вчора не менш ніж про завтра.

АВТОРИ

Том Ґінзбурґ – професор права та науковий співробітник Юридичної школи Чиказького університету, професор-дослідник Американської колегії адвокатів.

Денієл Ленсберґ-Родріес – науковий співробітник Проєкту порівняння конституцій, кандидат юриспруденції (2013) в Юридичній школи Чиказького університету.

Міля Верстіґ – доцент права Юридичної школи Вірджинського університету.

Автори дякують Мозесу Дорі, Вагіду Ґолампуру, Тревору Муру та Бенджаміну Роґану за допомогу в дослідженні та Кевіну Коупу, Денізу Ґалліґану, Келіну Ґерсіку й Лаурі Вейнріб, а також учасникам семінару в Люблянському університеті, Словенія, за корисні коментарі та обговорення.

Вступ

17 грудня 2010 р. молодий туніський вуличний торговець своїм протестом проти зловживань поліції здійняв хвилю демократичних повстань у всьому арабському світі.[1] На відміну від нав’язаних ззовні змін режиму в Афганістані та Іраку[2] довготерпеливі арабські народи вирішили самостійно усунути своїх колишніх правителів від влади та закликали закласти нові підвалини влади в регіоні, в якому довго панували диктатори.[3] Хоча результати цих політичних трансформацій досі є далеко не визначеними, вони підкреслили важливість народного повстання для здійснення демократичних змін.[4]

Народи Арабської весни зіткнулися з одвічною проблемою політичної теорії: за яких умов виправдано повставати проти несправедливої влади? У Китаї бронзової доби ідеї легітимних народних повстань слугували важливим чинником приборкання інакше нездоланної імперської влади.[5] Відтоді те саме питання труїло життя або надавало сили ісламським халіфам, середньовічним державцям і по черзі сьогоднішнім деспотам і демократам. Аналогічно, для ранніх демократичних рухів у XVIII столітті ця ідея праведної революції слугувала потужним та об’єднавчим державним інтересом.[6] І справді, питання про те, коли скидати владу, мало настільки глибокий смисл для батьків-засновників США, що сьогодні воно лежить у підвалинах сучасного конституціоналізму, яким ми його знаємо.[7]

Тому, мабуть, не дивно, що багато конституцій самі передбачають підґрунтя для таких повстань. Конституційні положення, які дозволяють людям не зважати на чинні закони чи навіть заперечувати їх, існують щонайменше від часів Французької та Американської революцій.[8] Схоже, що їхня мета – нагадати можновладцям, що першоджерелом легітимної влади є народ, і допомогти різноманітним верствам населення узгодити свої дії щодо обмеження влади своїх правителів.

Утім, ці положення мають і темну сторону. Хоча передбачення в тексті основного закону виправданого опору може функціонувати для остаточного забезпечення демократії та захисту конституції, це також може слугувати для виправдання минулих неконституційних актів опору. Право на опір у своїх конституціях запровадили режими, керовані заколотниками, як-от Джеррі Ролінгс у Гані, та ініціаторами невдалих переворотів, як-от Уго Чавес у Венесуелі.[9] Положення такого характеру набували все більшої популярності в міру того, як і деспоти, і борці за свободу апелювали до них для виправдання минулого.[10]

Попри те, що це так зване право на опір перебуває на одному з центральних місць у політичній теорії, ми досі мали небагато емпіричних знань про поширеність цього права в текстах національних конституцій.[11] У нас не було базової інформації про те, скільки конституцій передбачили таке право, чи є якісь контекстні шаблони його включення до конституції, і якими можуть бути наслідки такого включення. Без цієї інформації ми не могли навіть розпочати будувати теорію щодо того, чому до одних конституцій це право включили, а до інших – ні.

Таке завдання ставить перед собою ця стаття. У ній представлені оригінальні дані, отримані шляхом кодування кожної національної конституції, написаної від 1781 р., про положення щодо права на опір у глобальній конституційній історії.[12] Використовуючи ці дані, стаття простежує розвиток цього права в конституціях світу за 230-річний період і привертає увагу до його швидкого поширення в останні п’ять десятиліть. Також проведено текстуальний аналіз усіх поточних та історичних положень, що гарантують право на опір, із зазначенням деяких важливих варіацій в обсязі, формулюванні та обґрунтуванні таких положень та викладенням аналітичних рамок для їхньої класифікації. Проте наша головна мета – пояснити парадокс, навіщо деяким творцям конституцій надавати своїм народам конституційний мандат на повалення тих самих урядів, які ці конституції створюють. Спираючись на цілий ряд прикладів із реального світу, а також на аналіз регресії, ми показуємо, що положення щодо права на опір діє двояко: і як спрямована в майбутнє обіцянка не робити кривди громадянам, і як спрямоване у минуле виправдання для ретроактивного освячення сумнівних подій, які, можливо, призвели до створення цієї самої конституції. Це наводить на думку, що конституція є не тільки інструментом для контролювання майбутнього, але й засобом легітимації акту в минулому, який сприймається як незаконний. Права на опір стосуються завтрашнього дня так само, як і вчорашнього.

Решта статті організована таким чином. Частина I концептуалізує основні характеристики права на опір у політичній теорії. Показано, що право на опір зазвичай сприймають як крайній засіб, до якого вдаються лише за надзвичайних обставин нелегітимних дій уряду. Також наведено аргументи, що право на опір є відмінним від інших прав через його вторинний характер. Інакше кажучи, замість накладення суттєвого обмеження на державну владу право на опір слугує механізмом примусу для захисту інших конституційних прав.

Частина II простежує історію права на опір у політичній думці різних суспільств від стародавнього Китаю до заснування США й до філософії Томаса Гоббса та Джона Лока. У частині III представлено дві вірогідні теорії, що потенційно пояснюють, навіщо творцям конституцій включати до конституційних текстів право на опір. Згідно з першою теорією, країни запроваджують це право як стратегію самоконтролю, яка дає громадянам можливість координувати свої дії проти нелегітимної влади уряду. У цьому разі право на опір є засадничо перспективним інструментом, який накладає обмеження на майбутні дії уряду. Ми очікуємо, що країни більш імовірно скористаються таким розрахованим на перспективу інструментом під час демократичних перетворень як потенційною страховкою на випадок відходу влади від демократичних принципів урядування. Згідно з другою, потенційно тривожнішою теорією, уряд, який захопив владу в результаті перевороту, може конституціоналізувати право на опір для ретроактивного виправдання своїх дій. Якщо поточний режим прийшов до влади із застосуванням неконституційних засобів, закріплення такого права може легітимізувати дії заколотників постфактум. Ці теорії породжують дві конкуруючі гіпотези: що право на опір запроваджують демократичні режими, зокрема після демократичних перетворень, або що його запроваджують внаслідок державних переворотів.

Частина IV представляє наші оригінальні дані щодо положень про право на опір і використовує їх для графічного документування історичної траєкторії цього права в конституціях світу. Спираючись на текстуальний аналіз усіх положень про право на опір, стаття документує деякі важливі внутрішні виміри варіювання цього права та пропонує основу для класифікації таких положень.

У частині V представлено оригінальний емпіричний аналіз, що визначає, за яких умов країни запроваджують право на опір. Ми виявили, що країни більш схильні приймати положення про право на опір і під час демократичних перетворень, і внаслідок державних переворотів. Це наводить на думку, що таке право слугує для запобігання антидемократичним рецидивам у нових демократичних режимах, а також для легітимації дій заколотників постфактум. При подальшому дослідженні цього дещо парадоксального висновку ми виявили, що право на опір запроваджують внаслідок державного перевороту здебільшого в країнах Латинської Америки, тоді як у інших частинах світу воно радше функціонує як інструмент самоконтролю проти відступу від демократичного правління.

Ця явно двоїста функція права на опір має важливе значення для нашого розуміння конституцій загалом. Конституції зазвичай приймають, аби зв’язати майбутнє зобов’язаннями від імені сьогодення.[13] Проте результати нашого дослідження показують, що принаймні в деяких випадках їхнім важливим призначенням може бути також інтерпретація, а іноді й виправдання минулого. Насамкінець, розділ «Висновки» розглядає можливі наслідки права на опір у конституційній практиці.

1. Право на опір у політичній теорії

Право на опір має тривалу історію в політичній теорії та було одним з об’єктів політичної думки в різних суспільствах, від стародавнього Китаю до Америки часів заснування. Право на опір – там, де воно виникало, – пов’язували з ідеєю, що в певних ситуаціях народ може чинити законний спротив своєму уряду. Право на опір у його ранніх варіантах зазвичай обґрунтовували певними теоріями вищого права,[14] тоді як подальші концепції цього права мали розмаїтіший набір обґрунтувань. У цій частині статті ми розкриємо концепцію та структуру права на опір і висвітлимо деякі з його суттєвих елементів. Наступна частина містить історичний нарис про те, як його обґрунтовували в різних суспільствах.

1. Концепція та структура

Експерти з політичної теорії зазвичай вважають право на опір формою народного волевиявлення в екстремальних обставинах. Воно є виправданим лише у випадках значного відчуження [влади і народу], за яких право (або його застосування) радикально й систематично розходиться з волею загалу.[15] Рівень зловживань владою має бути таким, що не залишає жодного іншого вибору, як тільки стати на шлях опору; нормальні канали волевиявлення мають бути недоступними або недієвими. Право на опір невільно застосовувати у відповідь на повсякденні, пересічні протиправні дії[16]. Натомість до нього слід вдаватись лише тоді, коли рівень несправедливості стає справді нестерпним, а звичайні засоби правового захисту не працюють.[17]

Право на опір також є відмінним від громадянської непокори.[18] Громадянська непокора є ненасильницьким протестом із метою впливу на ту чи іншу державну політику. Натомість право на опір використовує мову насилля. Воно має на меті не просто поміняти конкретну політику на бажанішу, а перебудувати повністю весь режим. Тому це право не тільки вимагає вищого порогу зловживань для своєї активізації, але й має серйозніші наслідки для об’єкту протесту.

Іноді право на опір є індивідуальним, а іноді – колективним. Тоні Оноре розрізняє три відмінні ситуації для реалізації цього права, і всі три допускають звернення до насилля.[19] Це право може бути реалізоване від імені пригноблених для зміни влади, що Оноре називає «радикальним бунтом»; ним можна скористатися для спротиву намаганням правителя змінити владу – «консервативний бунт»; або до нього можна вдатися для забезпечення незалежності, як у праві на самовизначення.[20] У разі перших двох ситуацій окремі особи та групи людей можуть реалізувати право на опір, якщо вони страждають від таких форм гноблення, що роблять застосування цього права необхідним. Натомість у випадку самовизначення особа має належати до певної визначеної спільноти, аби реалізувати своє право на опір.[21]

Зауважимо, що реалізація права на опір не вимагає якоїсь чітко сформульованої альтернативної програми. Реалізація цього права є запереченням чинного режиму, і посилання на відсутність в учасників опору конкретного плану його заміни не захищає цей режим. Цей момент проливає світло на деякі поточні дебати навколо руху «Захопи Волл-стріт», який коли-не-коли апелював до права на опір на виправдання своїх дій.[22] Один із напрямів критики цього руху полягає в тому, що йому бракувало зв’язних вимог або чіткої політичної програми. Але ця критика є недоречною щодо права на опір як такого. Єдиним предикатом для виправданого опору є зловживання владою, яке сягає певного високого рівня.

На думку деяких авторів, право на опір також можна відрізнити від права на революцію. Як це сформулював професор Артур Кауфман, право на опір не виправдовує будь-яку поведінку та вимагає певного ступеня пропорційності в його реалізації.[23] Інакше це буде право не на опір, а на революцію. На відміну від права на революцію, право на опір ставить за мету відновлення конституційного ладу, а не його повне заміщення. У ньому немає намагання замінити нормативний стандарт для спрямування майбутньої поведінки правителів, а є лише намагання забезпечити виконання цього стандарту. У праві на опір у його найчистішій формі йдеться про належне розташування фігур на шахівниці, а не заміну самої гри: воно закликає повернутися до норми.

2. Вторинний характер

Право на опір має особливу структуру, яка відрізняє його від інших пов’язаних із правами вимог. Теорії прав традиційно трактують їх як обґрунтовані вимоги, виконання яких забезпечує закон. Іноді їх розглядають як «козирі» або, в одній з альтернатив, оптимізаційні умови.[24] За будь-якого з цих поглядів правом є обґрунтована вимога, яка тягне за собою можливість діяти особливим чином у інтересах справедливості.

Право на повстання чи на опір несправедливій політиці має відмінну структуру. По-перше, вона припускає наявність зовнішнього стандарту, порівняно з яким можна оцінити поведінку правителів, і цей стандарт не включений до самого права. Це може, своєю чергою, залежати від зовні визначеного принципу або ж міркувань «конституційного ладу», а не від авторитету правлячого режиму як такого.[25] Право на опір не накладає конкретних суттєвих обмежень на правителів безпосередньо, а є вторинною умовою, яка убезпечує інші суттєві права.[26] Через це конституційний текст як такий не можна вважати джерелом цього права. Він радше є декларативним положенням, яке визнає те, що наразі існує, тобто установче повноваження народу як остаточного судді протизаконної поведінки їхніх правителів. Навіть якщо право на опір не є джерелом стримування безпосередньо, включення цього права до тексту конституції полегшує його реалізацію, наприклад, визначенням предикативних умов і тих, хто має право на його застосування. Утім, власне кажучи, текстуальне право на опір лише підтверджує те, що наразі існує.[27]

По-друге, це право передбачає, що виконання конституції забезпечує власне народ. Тобто право на опір покладається не на суди або медісонівські концепти структурних стримувань, а звертається безпосередньо до «власне людей».[28] Така позиція узгоджується з нещодавніми працями про забезпечення конституційної демократії. Науковці в останні роки наголошували, що головну роль у тлумаченні та забезпеченні виконання конституції грають не суди; натомість першоджерелами стримування є позасудові механізми, залежні від народного волевиявлення.[29]

В основі цієї позиції лежить мовчазний оптимізм. Зрештою, інкорпорування права на опір в конституційні тексти передбачає, що народ може подолати виклики приголомшливої мобілізації та колективної дії, що є доконечними для такого забезпечення дотримання конституції.[30] Як у будь-якій справі, що вимагає суттєвої координації багатьох окремих осіб, кожна з яких належить до відмінних моральних і політичних парадигм (не кажучи вже про особисті стимули), реалізація права на опір буде складною навіть за найкращих обставин. Нездатність погодитись щодо предикативних умов для активації права на опір вірогідно загострить ці проблеми колективної дії до тої межі, коли це право втратить свою актуальність на практиці. Навіть коли досягнуто згоди щодо цих пускових механізмів, люди також мають бути здатними координувати опір у часі – питання, до якого ми повернемося нижче.[31]

Третя виразна особливість права на опір полягає в тому, що воно передбачає дії, які за нормальних обставин вважаються незаконними й вартими осуду.[32] Під цим оглядом воно схоже на право на правопорушення.[33] Ця особливість права на опір робить його подібним до права на ведення справедливої війни, коли дії, що зазвичай вважаються кримінальними, виправдовують посиланням на вищу мету, досягненню якої вони слугують.[34] Так само, як у випадку війни, щодо права на опір постає питання, чи не має об’єкт виправданого насилля відповідного обов’язку утримуватися від відповіді. Якщо право на опір реалізується належним чином, то, мабуть, держава зобов'язана не репресувати учасників опору. Можна припустити, що такі репресії призведуть до кримінальної відповідальності причетних до них агентів державної влади або на міжнародному рівні, або в місцевих судах після політичного транзиту.

2. Право на опір в історичній перспективі

Як ми обговорювали в попередній частині, ключові передумови права на опір у політичній теорії включають ідею наявності якогось зовнішнього стандарту для оцінювання поведінки правителів, а також того, що власне люди є належним інструментом забезпечення дотримання цього стандарту. У цій частині ми розглянемо еволюцію права на опір у різних традиціях політичної та релігійної думки – від стародавнього Китаю до Америки часів заснування США.

1. Китайська традиція

Конфуціанська політично-правова традиція є різноманітною, її класичні джерела простежуються за п’ять століть до початку нашої ери.[35] Конфуціанська традиція характеризувалась природно-правовою концепцією нормативних етичних стандартів, застосовних до всіх – лі.[36] Початково поняття лі стосувалось конкретних ритуалів, але з часом було поширено й на манери поведінки, яких має дотримуватися кожна людина у відповідності зі своєю роллю.[37] Через наголос на відмінні обов’язки, пов’язані з конкретними ролями, стандарти для правителів якісно відрізнялися від стандартів для звичайних людей. Менше з тим, вони були стандартами, з якими можна було порівнювати зовнішню поведінку.[38] Справді, це є однією з причин того, що конфуціанська традиція прославляла зречення від престолу на користь мудрого наступника, а не спадкове правління.[39]

У рамках конфуціанської думки ідею невідчужуваного права людей на опір зазвичай пов’язують із Мен-цзи.[40] Мен-цзи був китайським філософом, який прославляв ідеал царя-мудреця та відстоював ідею Небесного мандату.[41] Правителі користуватимуться Небесним мандатом доти, доки поводитимуться належним чином. Проте, якщо вони не дотримуватимуться лі, то можуть втратити цей мандат, і це матиме наслідком стихійні лиха, війни або економічні проблеми.[42]

Теорія Небесного мандату допомогла науковцям зрозуміти піднесення та падіння правителів, і її іноді ототожнюють із правом на повстання. Але Мен-цзи, власне, вважав Небо, а не народ джерелом примусу. Поведінка людей віддзеркалювала волю Неба, але не була незалежним чинником.[43] Це нещодавно спричинило деякий перегляд тієї точки зору, що Мен-цзи був істинним прибічником права звичайних людей на повстання.[44] Схоже, він розрізнював право на протест від справжнього права на повстання, яке означає можливість замінити правителя. Сучасна точка зору полягає в тому, що останнє право мали виключно знатні сім’ї.[45] Менше з тим, існує консенсус, що була певна концепція виправданого опору наказам правителів, яка пізніше стала предметом дискусії науковців.[46]

З низки причин мен-цзианівська традиція в рамках конфуціанської думки була зрештою сублімована.[47] Мабуть, правлячий клас злякався перспектив, пов’язаних із народним чинником, що його непрямо допускала мен-цзианівська традиція. Правителі певно віддавали перевагу ідеї спадкового правління перед ідеєю, що легітимно правити могли тільки царі-мудреці. Зрештою, починаючи з династії Хань у 206 р. до нашої ери, з’явилася меритократична система, у якій вчені-чиновники становили кістяк режиму та його головний стримувач .[48] Утім мен-цзианівська традиція могла переживати відродження в часи смут і династичних змін. Наприклад, династія Сун стверджувала, що отримала Небесний мандат, і пропагувала офіційну історію попереднього періоду, у якій простежувала отримання цього мандату.[49] Отже, у китайській традиції були зерна права на опір, хоча ця ідея не розквітла повністю, як це сталося в епоху французької та американської революцій.

2. Юдейська та ісламська релігійна думка

Зовнішній стандарт, за яким можна оцінити поведінку влади, є однією з особливостей будь-якої правової системи осьового часу, де є царство Бога й царство людини.[50] Влада Бога за означенням є вищою за владу Цезаря, а отже для правових систем, в основі яких лежить релігія, притаманно чітко окреслювати межі політичної влади.[51] Хоча релігійні системи, можливо, й обмежують владу земного правителя, вони так само можуть не заходити аж так далеко, щоби легітимувати народ як доречного суб’єкта, покликаного забезпечити дотримання цих меж. Зрештою, якщо божество захоче покарати несправедливого правителя, воно певно спроможне це зробити, що робить втручання народу зайвим. Наприклад, традиції протесту стародавніх ізраїльтян ніколи не розвинулись у повноцінне право на опір, оскільки вони залишали поза увагою ключове питання: який земний орган здатний вирішувати , коли несправедливе правління сягало рівня, що виправдовував повстання.[52] Аналогічно, філософи-стоїки вважали, що відплату тирану найкраще здійснюють божественні, а не народні механізми.[53]

У цьому світлі не дивно, що право на опір не є характерним для ісламської правової традиції.[54] Водночас у Корані є аяти, які, схоже, справді вказують на межі обов’язку коритися світським правителям. Відомий історик Бернард Льюїс ідентифікує зокрема два такі аяти, що підтримують ідею непокори правителю, який примушує людину робити щось таке, що суперечить божественному закону.[55]

3. Західна політична думка
   
   

1. Середньовічні предтечі

Середньовічна європейська політична думка була свідком поступової еволюції ідей виправданого опору несправедливій владі. Почасти ця думка спиралася на домовленості, як-от британської Великої хартії вольностей XIII ст. чи польських Генриківських артикулів XVI ст.,[56] обидві з яких надавали право знаті захоплювати замки короля, якщо він не дотримується умов їхніх відповідних письмових угод.[57] Аналогічно, деякі ранні джерела, як-от німецьке Саксонське зерцало (Sachsenspiegel), тлумачили спротив несправедливій владі як обов’язок, не просто гарантуючи простому народу право чинити опір, а вимагаючи від нього спротиву.[58]

Християнська наука середньовіччя так само часами виступала за наявність права на опір несправедливій владі.[59] Хоча сам Новий Завіт у деяких місцях досить ясно каже про важливість покори владі,[60] Тома Аквінський, наприклад, вважав, що повалення тиранічного уряду не є бунтом.[61] Обґрунтування Вільямом Оккамом папської влади в рамках загальних соборів Римо-Католицької церкви аналогічно виправдовувало покарання папи ширшою спільнотою.[62]

Наступні мислителі, як-от Франциско Суарес, обґрунтовували обмеження суверенітету королів світською владою, а не божественним правом.[63] З цієї точки зору, монархії були створені людьми для розв’язання конкретних проблем. Тому вважалось прийнятним опиратися застосуванню несправедливого закону.[64] Однак ці християнські мислителі не розвинули повноцінне право на опір. Кальвіністи, які самі перебували під гнобленням номінально непогрішних королів, розробили власні ідеї щодо несправедливої влади.[65] Їхні практичні розв’язки були обмеженими, але, схоже, Кальвін принаймні розглядав обов’язок магістрату чинити опір тиранії та обов’язок вірян опиратися зазіханням на сповідування релігії.[66] Ці ідеї допомогли закласти підвалини для теорії суспільного договору та увібрали в себе протопоняття опору, навіть якщо не повністю коцептуалізоване як обов’язок або без належної інституціоналізації.

Право на опір стало все частіше виходити на центральне місце в політичних дебатах XVI і XVII століть. Мислителі цієї ери схилялися до трактування колективного права на опір як такого, що випливає з природного права людини на самозахист. Наприклад, хоча прийнято вважати, що великий нідерландський правник Гуго Гроцій не був палким прихильником народного опору,[67] деякі науковці вважають, що за певних умов він підтримав би обмежене право на опір.[68] Самуель фон Пуфендорф загалом трактував верховну владу суверена як вищу над усіма законами, але також вважав, що «народ може боронити себе від надмірного та несправедливого насилля свого державця».[69] Аналогічно, Еммеріх де Ваттель дотримувався думки, що деспотичний державець дає «своїм підданим законне право чинити йому опір . . . для власного захисту».[70]

2. Лок і Гоббс

Право на опір є центральним пунктом розбіжностей між концепціями теорії суспільного договору від Джона Лока та Томаса Гоббса. З точки зору Гоббса, суспільний договір є довершеним і замінює попередні джерела влади; тому «жодного порушення Договору з боку суверена не може бути, а отже, ніхто з його підданих за жодних підстав для втрати [влади сувереном] не може бути звільнений від підданства йому».[71] Інакше кажучи, щойно суверен отримав владу, він не може підлягати позовам про правопорушення. Гоббс виходив із того, що не було іншого легітимного судді, окрім власне суверена:

… якщо будь-хто один чи більше з них стверджують про порушення Договору, укладеного сувереном при набутті ним верховної влади [при заснуванні держави], а інші чи хтось один інший із його підданих чи він сам стверджують, що такого порушення не було, то в цьому випадку немає судді, який би вирішив цю суперечку, і тоді все знову зводиться до меча, коли кожна людина повертає собі право на самозахист власними силами, що суперечить задуму, який вони мали при заснуванні [держави].[72]

З цього погляду, права на опір немає, а є лише право розірвати суспільний договір і повернутися до первісного природного стану – результат, якого слід уникати за будь-якої можливості.[73]

З іншого боку, для Лока всі люди мали природні права, якими вони добровільно поступилися в рамках суспільного договору.[74] Метою суспільства було не просто уникнути руйнівної війни всіх проти всіх, а й захистити свої майнові та інші права, що їх люди цінують за своєю людською природою. Як вважав Лок, головним механізмом забезпечення виконання суспільного договору є колективне право людей законно повставати проти уряду, якщо він порушуватиме умови договору. Він сформулював це так: «Кожного разу, коли законодавці намагаються забрати або знищити майно людей або навернути їх у рабство за свавільної влади, вони ставлять себе у становище війни з людьми, які внаслідок цього звільняються від будь-якого подальшого послуху».[75] Справді, у деяких випадках Лок вважав революцію не правом, а обов’язком запобігти тиранії. Хоча ані Лок, ані Гоббс не передбачали законодавчої чи судової концепції конституційного примусу, локівське визначення народного чину як механізму забезпечення дотримання суспільного договору допомогло викристалізувати інтелектуальне підґрунтя сучасної ідеї права на опір.[76]

Формулювання основи для легітимного врядування в термінах договору задовольняє вимогу наявності зовнішнього стандарту для оцінки влади. Вільям Блекстон також включив право на опір до свого переліку природних прав.[77] Усе, що було потрібно, аби скористатися цим правом, – це група людей, готових проголосити його застосування щодо конкретного тирана. Георгу III не пощастило.

3. Батьки-засновники США

Засновники США були завзятими пропонентами права на повстання проти несправедливої тиранії. Спираючись на ідеї Лока, вони виводили це право з природного права та розглядали своє тяжке становище як таке, що відповідає передумовам праведного бунту.[78] Це можна побачити і у Вірджинському біллі про права, і в Декларації незалежності.[79] У Декларації незалежності Томас Джефферсон зазначає, що люди спочатку скористались своїм правом на подання петицій, що можна вважати умовою для повстання. Лише після того, як король Георг відкинув низку петицій, він став «державцем, якого кожний із цих учинків викриває як тирана, [який] не здатний бути правителем вільних людей».[80] Джефферсон вважав повстання проти такого абсолютного деспотизму не тільки правом, але й обов’язком – так само, як Лок і Саксонське зерцало до нього.[81]

На додаток до обґрунтування права на опір природним правом північноамериканські колоністи обґрунтовували свої дії англійським конституційним правом.[82] Вони звертали увагу, що Блекстон характеризував закони Англії як такі, що включають право на захист у разі гноблення народу.[83] У відповідності з окресленою вище структурою колоністи не визначали альтернативного правителя та й не відчували потреби його ідентифікувати.

У своєму тлумаченні опору як права людини американці епохи заснування наслідували творців конституцій штатів, які самі віддавали перевагу риториці опору та народного суверенітету.[84] Багато конституцій американських штатів донині гарантують своїм громадянам право усувати уряд.[85] Наприклад, конституції штатів Нью-Гемпшир, Північна Кароліна та Теннессі містять ідентичну фразу: «Доктрина непротивлення деспотичній владі та гнобленню є абсурдною, рабською й деструктивною для добра та щастя людства».[86] Схоже, ця фраза бере початок у конституції Нью-Гемпшира часів революції.[87] На неї своєю чергою вплинула Мерілендський білль про права 1776 року, який передбачав, що народ може будь-коли «реформувати старий або встановити новий уряд», якщо громадянські свободи опиняються під явною загрозою, а інших засобів виправлення ситуації немає.[88] Конституції багатьох інших штатів дозволяли громадянам «змінювати, реформувати або усувати» свої уряди без таких суворих передумов.[89] Питання, чи революційна влада, поставлена народом, і сама підпадає під право народу на повстання, якщо не виконує своєї частини угоди, заслуговує на тривалу дискусію.[90]

Поняття виправданого опору також надихає початок Другої поправки до Конституції США. «Добре організоване ополчення» охарактеризоване як доконечне для безпеки вільної держави, і майже напевно прямий зв’язок між насиллям і свободою лежить в основі концепції справедливого повстання.[91]

Сполучені Штати в перші роки Республіки намагалися розв’язати проблему: коли опір владі можна вважати виправданим? Повстання через віскі (Whiskey Rebellion), що вибухнуло в західній Пенсільванії в 1791 р. через податки на зерно, винесло цю проблему на передній план.[92] Свої дії повстанці виправдовували правом на опір несправедливій владі. Тоді як, на думку федералістів, Конституція встановила суверенний уряд, якому слід було підкорятися, бунтівники обґрунтовували свій неконституційний опір податку посиланням на колективний суверенітет народу.[93]

Звичайно, справжньою інновацією американського конституціоналізму є створення судового ревю – права судової влади переглядати та скасовувати акти законодавчої та виконавчої влади як несумісні з Конституцією – яке, на думку деяких, покликане «приручити» право на опір.[94] Наприклад, Ларрі Крамер нещодавно стверджував, що судове ревю саме походить від безперечної здатності народу чинити опір актам і законам влади, яка діє поза межами своєї компетенції.[95] Безумовно, після рішення у справі «Марбері проти Медісона»[96] у людей відпала потреба толерувати позаправові дії своїх правителів, натомість вони отримали інституційне рішення, яке давало можливість не вдаватися до повстання. Тому, у певному сенсі, можна розглядати судове ревю як завершення кількасотлітньої еволюції ідеї справедливого опору владі, яка діє ultra vires.[97]

4. Інша революційна думка

Не дивно, що люди, причетні до справжніх революцій, загалом почуваються з правом на опір цілком комфортно. Французькі революціонери зробили право на опір одним із центральних стовпів Декларації прав людини і громадянина, зазначивши, що опір гнобленню є природним правом разом зі свободою, правом власності та безпекою.[98] Пізніше революціонери марксистської традиції продовжували відстоювати право на повноцінну революцію, а не просто право боронити встановлений конституційний лад або відновити становище, що існувало раніше, у протистоянні з деспотичним диктатором. Як сформулював Мао Цзедун, «це право повстати проти реакціонерів».[99]

Право на опір також було обґрунтовано в міжнародному праві, зокрема країнами, які домагалися національного самовизначення.[100] Важливим документом у цій сфері стала Декларація про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин та співробітництва між державами відповідно до Статуту Організації Об'єднаних Націй, схвалена Генеральною Асамблеєю ООН 1970 року.[101] Цей документ рішуче засудив «підпорядкування народів іноземному ярму, пануванню та експлуатації» як порушення засадничого принципу національного самовизначення. Декларація передбачає, що «у своїх заходах проти таких насильницьких дій та опорі ним у прагненні реалізувати своє право на самовизначення такі народи мають право шукати й отримувати підтримку у відповідності з цілями та принципами Статуту».[102] Посилаючись на право на опір, низка організацій, що вели боротьбу за національне визволення, виправдовувала насилля, включно з тероризмом.[103]

4. Висновок

Стисло кажучи, право на опір існувало в багатьох політичних традиціях у різні часи та серед різних народів. Усі ці традиції поділяли ідею, що це право дає можливість оцінювати роботу уряду в порівнянні з певним зовнішнім стандартом, а отже є для уряду останнім чинником стримування. Можна припустити, що під час реалізації своєї влади під загрозою потенційного легітимного опору з боку народу, уряд поводитиме себе поміркованіше, ніж тоді, коли такого стримувального чинника немає.

Звичайно, залишаються значні інституційні проблеми визначення та виявлення умов для легітимної реалізації права на опір. Дуже серйозними є питання координації дій великої кількості громадян, і за відсутності успішної колективної дії уряд може залишатися здатним і надалі гнобити народ. Багато інституцій сучасного уряду могли, у певному сенсі, постати на заміну права народних мас чинити опір владі. Як описано вище, Едвард Рубін висунув такий аргумент щодо судового ревю.[104] Наявний міжнародний режим прав людини також коріниться у потребі захищати людей та в теорії, якщо не на практиці заступив здійснення права на опір.[105] Утім нас конкретно цікавить право на опір у конституціях, і до цього питання ми наразі переходимо.

3. Позитивна теорія: чому держави визнають право на опір?

Коли розробники конституцій можуть передбачити право на опір у основному законі? Певною мірою є загадкою, чому вони взагалі це роблять, оскільки самі можуть бути зрештою скинуті через реалізацію такого права.[106] Як каже Тоні Оноре, «від суверенних держав навряд чи можна очікувати, що вони так просто дадуть своїм підданим право на відокремлення чи повстання».[107] Проте іноді вони так і роблять, як би парадоксально це не звучало.

У цьому розділі ми викладемо два основних пояснення, чому держави можуть передбачати право на опір у своїх конституціях. По-перше, ми вважаємо, що держави можуть встановлювати таке право як звернений у майбутнє, проспективний інструмент координації, який зобов’язує націю дотримуватися демократичного правління. По-друге, що тривожніше, ми припускаємо, що це право може бути ретроспективним, зверненим у минуле, і використовуватись постфактум для легітимації лідерів, які отримали владу в недемократичний спосіб.

1. Проспективне право: координація та попереднє зобов’язання

Одним із пояснень, чому творці конституцій вкладають право на опір до основного закону, є те, що це право слугує проспективним інструментом попереднього зобов’язання, який допомагає координувати належну народну відповідь у разі, якщо уряд користається владою нелегітимно або виходить за межі своєї компетенції. Для розуміння поняття координації почнемо з простої моделі демократії та верховенства права Баррі Вейнґаста. Вейнґаст моделює ситуацію, у якій є один лідер і двоє громадян. Лідер може утворити коаліцію з одним із цих громадян для привласнення статків іншого.[108] Проте за певних обставин правитель може захотіти накласти на себе обмеження – можливо, для сприяння економічному розвитку або для забезпечення політичної підтримки.[109]

Якщо лідер обіцяє не діяти певним чином, що забезпечує виконання цієї обіцянки? Теоретично правитель може безкарно її порушити, якщо тільки ці двоє громадян не об’єднаються, аби змусити його виконати конституційне зобов’язання.[110] Примус до виконання зобов’язання вимагає від громадян координувати свої дії для досягнення спільного розуміння, яке саме порушення є достатнім для того, щоби зробити необхідним народний виступ . Якщо тільки один громадянин вважає, що лідер порушив обіцянку, і виходить на вулицю для протесту, цього громадянина заарештують, а лідер продовжуватиме порушувати обіцянку. Якщо ж обидва громадянина вийдуть разом, вони можуть успішно протистояти порушенню та забезпечити дотримання конституції.[111]

Як може виникнути таке спільне розуміння? Іноді йому може сприяти рішення суду, яке виявляє порушення конституції.[112] В інших випадках можуть відіграти роль засоби масової інформації. У нещодавніх революціях у Єгипті та інших країнах арабського світу, Фейсбук, Твіттер та інші соціальні медіа дали змогу громадянам узгодити своє розуміння того, коли й де протестувати.[113] Право на опір також може грати таку роль. Пряме закріплення в конституції права на опір має – за інших рівних умов – сприяти координації, оскільки нагадує громадянам про їхню колективну силу. Якщо громадяни знають, що вони мають право на повстання, їм може бути легше, посилаючись на це право, долучитись до колективної дії для стримування правителів.[114]

Оскільки право на опір потенційно координує громадян, воно функціонує як інструмент попереднього зобов’язання. Закладаючи таке право в конституцію, правитель чітко сигналізує свою готовність дотримуватися її. Нагадування народу про його вирішальне слово у сфері забезпечення дотримання конституційного ладу означає, що лідер обіцяє не робити громадянам кривди, і ми можемо очікувати кращої роботи від правителів, які беруть на себе такий тягар. Саме в цьому сенсі право на опір є попереднім зобов’язанням не порушувати інші права.

Конституції здавна концептуалізують як інструмент попереднього зобов’язання, який розв’язує проблему часової несумісності.[115] Логіка є такою: Ми, народ, вирішуємо зараз (час 1), що воліємо мати владу, яка поважає наші права. Але ми, народ, також знаємо, що влада й навіть більшість населення можуть спокуситися порушити ці права пізніше (час 2). Через це ми пишемо конституцію, яка виносить певні цінності за сферу звичайної політики. Проте захист таких цінностей потребує певних механізмів, які змушують владу дотримуватися взятих на себе раніше попередніх зобов’язань. В «Одіссеї» Гомера Улісс наказує прив’язати себе канатами до щогли корабля, завдяки чому він може слухати спів сирен, але зменшує потенційну небезпеку для себе та своєї команди в разі, якщо він збожеволіє від їхніх неземних голосів.[116] У конституційній сфері судову систему типово розглядають як канат, що прив’язує нас до взятого раніше попереднього зобов’язання.[117] Але остаточно цю функцію виконують власне люди, коли виходять на вулиці чинити опір нелегітимній владі. Тією мірою, якою право на опір допомагає такій колективній дії, воно функціонує як інструмент попереднього зобов’язання.

Коли право на опір слугує інструментом попереднього зобов’язання, воно є засадничо проспективним: його написано, аби запобігти порушенню прав у майбутньому. Конституції загалом розглядають як проспективні документи. Від часів епохи Просвітництва та її віри в можливість побудови раціонального суспільства[118] творці конституцій часто виходять із того, що «минуле – це чужа країна»,[119] і вони можуть накреслити план кращого світу. Як сказав філософ епохи Просвітництва Томас Пейн: «Конституція є тим, що передує уряду, а уряд є лише створінням конституції».[120] При взятті попереднього зобов’язання щодо певних майбутніх цілей минуле може бути враховане в документі як щось, чого потрібно уникати, а не зберігати чи прагнути.[121]

Ця логіка наводить на думку, що право на опір, вірогідно, є рисою демократичних режимів. Демократичні режими найімовірніше діятимуть проспективно, обмежуючи себе, і визначатимуть народні маси як остаточну силу забезпечення конституційного правління. Крім того, творці конституцій можуть бути особливо сприйнятливими до цієї логіки попереднього зобов’язання через народний опір під час демократичного переходу, коли вони прощаються з недемократичним минулим. Під час таких суспільних трансформацій у розробників конституції ще свіжа пам’ять про владу нелегітимного уряду, і вони розглядатимуть право на опір як привабливий страховий поліс проти відкату в недемократичне минуле.[122] Не є збігом, наприклад, що конституції німецьких земель увібрали в себе право на опір після Другої світової війни,[123] а право для всіх німців «чинити опір будь-якій особі, яка намагається скасувати цей конституційний лад», було пізніше включено до федерального Основного закону Західної Німеччини.[124] Аналогічно, низка східноєвропейських країн передбачили право на опір в перебігу підготовки своїх нових демократичних конституцій на початку 1990‑х,[125] зобов’язуючись бути відданими новому демократичному майбутньому, яке уникатиме повторення репресивного минулого.[126] І, мабуть, найяскравіше: Конституція Руанди 2003 року включає право на опір для запобігання повторенню в майбутньому її геноцидного минулого. Стаття 48 проголошує, що кожен громадянин «має право не коритися наказам, отриманим від вищого органу, якщо ці накази становлять серйозне та явне порушення прав людини та громадянських свобод».[127] Отже, наша перша гіпотеза – творці конституцій включають право на опір для захисту демократичного правління, особливо під час демократичного переходу, коли це право має слугувати проспективним інструментом попереднього зобов’язання, аби запобігти недемократичному відкату.

2. Ретроспективне право: легітимація диктаторського правління постфактум

Досі наш аналіз зосереджувався на праві на опір як проспективному конституційному інструменті. Варто підкреслити, що конституції майже повсюди сформовані як перспективні документи, призначені для того, аби зафіксувати певні цілі й на теперішній час, і на майбутнє. Однак за певних обставин творці конституцій бажають не уникнути повторення минулого в майбутньому, а захистити та легітимувати це минуле. У таких випадках право на опір реквізують для служіння темній меті: легітимація постфактум дій, які інакше вважалися б незаконними, і в результаті яких організатори переворотів, каудильйо чи команданте повалили попередній конституційний лад.

Ідея, що конституційний розвиток може керуватися міркуваннями турботи про минуле, а не планування на майбутнє, є здебільшого чужою для сучасної конституційної теорії.[128] Проте вона вписується в стару теорію, що з’явилась як консервативна відповідь на думку епохи Просвітництва[129] і була сформульована в працях філософів XVIII ст., які писали в традиції британського загального права, найпомітнішим з яких є Едмунд Берк.[130] Згідно з цією теорією, конституції є накопиченим досвідом із минулого та віддзеркаленням історії нації.[131] Якщо перефразувати відомі слова Олівера Венделла Голмса, «життя» конституційного права є не логікою, а досвідом.[132] У континентальній Європі аналогічні ідеї пропагував Карл Фрідріх фон Савіньї, який вважав, що право віддзеркалює Volksgeist, тобто дух нації.[133] Згідно з цією консервативною концептуалізацією, конституції пишуть для збереження минулого, а не його перетворення й виходу нього.[134]

Ці звернені в минуле ідеї конституціоналізму були здебільшого розбиті більш функціональними та раціональними постулатами ідеалів Просвітництва щодо конституційного розвитку.[135] Сьогодні на творення конституцій дивляться як на акт раціонального планування, за якого розумні чоловіки та жінки зібралися разом і наново формують світ.[136] Але той факт, що конституції майже повсюдно за своїм призначенням дивляться в майбутнє, не заважає історії впливати на процес творення конституцій, мабуть, дещо неочікувано, як, здається, підказує приклад права на опір. Хоча теоретики нормативної політики здебільшого проігнорували цей аспект сучасного конституціоналізму, можливо, що право на опір як питання соціології може бути прийнято в рамках ретроспективної, а не перспективної орієнтації. Вивчення фактичних випадків, у яких це право було запроваджено, насправді наводить на думку, що воно не завжди збігається з ліберально-демократичним переходом. Частіше воно слідує за засадничо недемократичною подією: державним переворотом.

Наприклад, 1926 року в результаті силового, хоча безкровного, військового перевороту в Португалії постала «Нова Держава» (Estado Novo).[137] У наступні роки в лідери нового режиму вийшов колишній професор економіки Антоніу де Олівейра Салазар, який вирішив одноосібно написати нову конституцію[138] для консолідації та реалізації свого бачення «Нової Держави».[139] Отриманий у результаті документ, який набрав чинності 1933 року, був по суті декоративною фікцією, що перелічує та окреслює силу-силенну прав, яких насправді ніколи не дотримувались на практиці.[140] Утім, видне місце серед цих прав займало «право чинити опір будь-якому ладу, який може порушити індивідуальні права»,[141] тобто саме те, як Estado Novo сама виникла майже десять років тому.

Або розглянемо випадок Гани. Влітку 1979 р., капітан ВПС Джеррі Ролінгс та його Революційна рада Збройних Сил повалили ганську Вищу військову раду, яка здійснювала перехід країни до демократичної форми правління та готувала нову народну конституцію.[142] Ролінгс стратив багато високопосадовців попереднього періоду та отримав повний контроль над країною.[143] В перебігу суттєвого корегування конституційного документу, підготовленого лише кілька місяців перед тим, Ролінгс запровадив право на опір.[144]

Аналогічно, в 1945 р. гватемальський диктатор Хорхе Убіко був силою усунутий від влади через народні протести.[145] Нетривалий час країною правив призначений Убіко один із його спільників, але незабаром він був скинутий у результаті ще одного державного перевороту, коли спільна цивільно-військова хунта взяла владу під свій контроль.[146] Після перевороту новий військовий режим швидко прийняв нову конституцію[147] і включив до неї положення, яке декларувало, що «адекватний опір для захисту індивідуальних прав . . . є законним».[148] Пізніше, армія послалася на правові зобов’язання для виправдання державного перевороту 1982 року.[149]

Уго Чавес є прикладом демократично обраного лідера, який, можливо, скористався правом на опір, сподіваючись звільнити себе від відповідальності за незаконні дії, скоєні до консолідації своєї влади. У 1992 році Чавес був лідером невдалого заколоту проти уряду Венесуели на чолі з Карлосом Андресом Пересом.[150] Заколот зазнав невдачі, і за свою участь у змові Чавес відсидів строк у тюрмі, хоча молодий офіцер залишався героєм для багатьох венесуельців, що були в опозиції до уряду Переса, якому закидали корупцію та кумівство.[151] Після свого звільнення Чавес осідлав цю хвилю популярності, яка занесла його до президентського офісу попри серйозну критику його попередньої ролі в спробі повалити демократичний лад.[152] Однією з його перших дій на посаді президента став нагляд за розробкою нової конституції на заміну венесуельської конституції 1961 року, яка включала абсолютно нове положення про право на опір: «Народ Венесуели, вірний своїм республіканським традиціям і боротьбі за незалежність, мир і свободу, відмовляється від будь-якого режиму, законодавства чи влади, які суперечать демократичним цінностям, принципам і гарантіям або зазіхають на права людини».[153]

Виглядає так, що в усіх цих випадках право на опір з’являлось тому, що творці конституцій постфактум шукали виправдання своїм попереднім діям. Правителі, які самі прийшли до влади тим чи іншим неконституційним шляхом, як-от державний переворот або революція, можуть із більшою імовірністю включати право на опір як спосіб затвердження свого власного історичного досвіду. Замість пошуку повного розриву з минулим право на опір може давати нинішнім правителям змогу кооптувати його, позиціонуючи своє поточне лідерство як не тільки легітимне, але й неминуче. Разом ці твердження про право на опір ведуть нас до припущення, що це право є більш поширеним серед країн, які нещодавно пережили державний переворот.

3. Підсумок

Отже, є два дуже відмінні можливі обґрунтування наявності права на опір у національних конституціях. За нашим припущенням, демократичні режими загалом передбачають це право з огляду на майбутнє. За таких режимів народ виступає першоджерелом влади, і перспектива опору громадян допомагає боронити режим від відкату до авторитаризму. Дивлячись у майбутнє, уряд бере на себе попереднє зобов’язання дотримуватися конституції. І навпаки, ті, хто прийшов до влади неконституційним шляхом, можуть самі шукати виправдання своїм діям постфактум, посилаючись на право на опір. Ми характеризуємо це як ретроспективне обґрунтування. У підвалинах цих двох типів обґрунтування лежать геть відмінні раціональні обґрунтування та політична логіка.

Поза всяким сумнівом, що відмінності між прийняттям права на опір з огляду на майбутнє та огляду на минуле є відмінностями в наголосі, а не за своєю природою. Заколотник, який приймає право на опір для виправдання свого власного захоплення влади, також може намагатися мотивувати громадян допомогти захистити новий режим від майбутніх переворотів.[154] У цьому сенсі право на опір може виконувати функцію страховки для автократів так само, як і для демократів. Аналогічно, на демократичні режими часто впливає минуле, якого вони намагаються уникнути. Вони звернені в майбутнє, але конституюють право на опір із більшою ймовірністю, якщо мають особливо деспотичне минуле.

4. Право на опір у конституціях світу

Для емпіричного аналізу причин конституціоналізації державами права на опір потрібні дані про те, які країни й коли запровадили це право. Аби зібрати такі дані, ми розглянули кожну національну конституцію, написану за останні 230 років – від Статей Конфедерації, які набрали чинності 1781 року, до 2011 року.[155] Щоби визначити, чи документ включає право на опір, було проаналізовано повний текст кожної конституції. Різноманітні загальні правила кодування, потрібні для квантифікації формальних конституцій, описані детальніше в нашій попередній праці.[156]

1. Глобальне поширення права на опір

Аналіз даних показує, що право на опір є однією із загальних характеристик конституцій світу. Як показано на рис. 1, наприкінці XVIII ст. право скидати уряд містили щонайменше 25 % усіх конституцій. Від середини XIX ст., спостерігається зниження частки конституцій, що містять таке право, здебільшого внаслідок появи нових країн і конституційних систем, до яких це право не було інкорпоровано. Проте в абсолютних цифрах кількість країн з такими конституційними положеннями продовжило зростати.

Упродовж більш як століття право на опір включали близько п’яти відсотків усіх конституцій. І лише в другій половині XX ст. право на опір почало поширюватися активніше, сягнувши близько 10 % у 1980 р. і близько 20 % сьогодні. У квітні 2012 р. останньою поки нацією, що запровадила таке право, стала Угорщина.[157]

Рис. 1. Відсоток країн з правом на опір у конституціях

На рис. 2 цю інформацію подано у вигляді мап світу з 30-річними інтервалами – для 1920, 1950, 1980 і 2010 рр. Ці мапи так само ілюструють стійке зростання з часом кількості країн, конституції яких містять право на опір. Однак важливіше те, що, як також показують мапи, це положення, схоже, зосереджується географічно в Латинській Америці, Африці та Західній Європі. І навпаки, в Азії ми виявляємо менше конституцій, що включають таке право.

Рис. 2. Країни з правом на опір у конституціях у 1920, 1950, 1980 і 2010 рр.

2. Внутрішні відмінності в положеннях про право на опір

У деяких випадках ми були змушені вирішувати, чи можна вважати те чи інше положення правом на опір на цілі цього дослідження. Хоча деякі науковці ідентифікували як право на опір тільки ті статті, які дозволяють особі чи колективній групі боронити власні права проти зазіхань з боку держави,[158] ми також включили положення, які дозволяють повставати у разі конституційного перевороту. Наприклад, Конституція Азербайджану декларує, що кожен громадянин «має право особисто протистояти спробі заколоту проти держави або державного перевороту».[159] Отже, ми прийняли розширену дефініцію положень про право на опір як конституційного тексту, що передбачає право діяти проти уряду за певних обставин.

Аналогічно, ми зіткнулися з деякими важливими варіаціями в перебігу дослідження змісту положень про право на опір у формальних конституціях світу. Одною з таких варіацій є логічне обґрунтування права на опір. Крім того, конституції відрізняються щодо передумов для реалізації права на опір: одні конституюють дискреційне позитивне право, інші – конкретне конституційне зобов’язання, а також конституційні тексти розходяться щодо меж дозволеного опору. Насамкінець, мають місце відмінності у формулюванні положення – воно створює позитивне право, тобто дозволяє діяти певним чином, чи негативне право, тобто дозволяє лише бездіяльність, наприклад, ігнорування незаконних розпоряджень влади. У цьому розділі ми стисло розглянемо ці внутрішні варіації серед положень про право на опір.

1. Повстанська трійця: три обґрунтування права на опір

Логічні обґрунтування, що виправдовують право на опір у конституціях, можна розбити на три групи: (1) посилання на те, що природне право є вищим за конституційне, (2) обов’язок громадянина чинити опір поваленню чинного конституційного ладу і (3) дозвіл боронити особисті права від неправомірних дій чи зловживань з боку держави.

1. Природне право

Положення про право на опір, що мають характер природного права, підпорядковують наявну конституцію та відповідно ті, що їй передували, певному вищому праву чи істині. Наприклад, Загальна декларація прав людини, схоже, допускає право на опір за природним правом такою заявою в преамбулі: «Важливо, аби права людини були захищені силою права, щоб людина не мусила вдаватися, до повстання проти тиранії та гноблення як до останнього засобу, . . . Генеральна Асамблея проголошує цю Загальну декларацію прав людини . . .».[160]

Можливо, що положення про право на опір як різновид природного права за сучасної ери пов’язані з режимами, які прийшли до влади шляхом державного перевороту. Визнаючи правопорядок, який є вищим навіть за конституцію, ці положення можуть запропонувати локівське обґрунтування для повалення попереднього режиму. Під цю рубрику підпадають приклади, що наведені в частині II.B, як-от: Гана, Гватемала та Венесуела. Іншим прикладом може бути Конституція Куби 1940 року. У 1933 р. група армійських офіцерів скинула кубинського президента Херардо Мачадо через заколот, відомий як «Повстання сержантів».[161] Серед тих офіцерів був молодий Фульхенсіо Батиста.[162] На той час, коли нову конституцію було підготовлено на заміну попередньої конституції 1901 року після семирічного припинення її чинності, Батиста укріпився у владі, і до нової конституції увійшло право на опір на основі природних прав.[163]

2. Захист конституції

В інших випадках право на опір оформлено як оборона поточного конституційного ладу через заклик до громадян чинити спротив тим, хто намагається його повалити. Положення про право на опір цього типу схоже на страховий поліс, за допомогою якого чинний уряд намагається себе убезпечити. Влада припускає, що саме поточний конституційний лад є легітимним, а ті, хто мають на меті повалити його, чинять протиправно. Отже, населення отримує повноваження діяти лише проти супротивників чинного режиму, якщо станеться так, що вони прийдуть до влади, але не проти режиму, що пропагує конституцію станом на час її написання.

Як приклад можна навести Конституцію Федеративної Республіки Німеччина, зміна до якої 1968 року передбачає, що «всі німці мають право чинити опір будь-якій особі, яка намагається скасувати цей конституційний лад, якщо жодний інший засіб є недоступним».[164] Конституція Чеської Республіки 1993 року аналогічно передбачила, що «громадяни мають право чинити опір будь-кому, хто руйнує демократичний лад прав людини та засадничих свобод, встановлений цією Хартією, якщо діяльність конституційних органів або дієве використання законних засобів неможливі».[165]

Інший приклад такого положення дає аргентинська Конституція 1956 року, в якій задекларовано:

Ця конституція є чинною навіть тоді, коли її дотримання перервано силовими діями проти конституційного ладу та демократичної системи. Ці дії є абсолютно нікчемними.

. . . .

Ті, хто внаслідок цих дій перебирають на себе повноваження, передбачені цією конституцією для центральних органів влади або органів влади провінцій, підлягають покаранню такими самими стягненнями та притягненню до цивільно-правової та кримінальної відповідальності за свої дії. . . .

Усі громадяни мають право чинити опір тим, хто вчиняє силові дії, про які йдеться в цій статті.[166]

В цьому є певна іронія. Від моменту включення цих положень до аргентинської конституції вперше вони залишаються в ній після її чотирьох переглядів. Але саме цей час – друга половина XX ст. –охоплює бурхливий період державних переворотів і повстань. Конституційний текст явно не перешкоджав новим заколотникам зміщувати старих.

3. Самооборона

У третьому наборі кейсів включення права на опір до конституції обґрунтовують самообороною. Це обґрунтування є подібним до природного права в тому, що воно встановлює право за певних обставин діяти проти чинного конституційного ладу. Але якщо положення на основі природного права дозволяють народу піднімати повстання проти самої системи, за потреби скидаючи її, коли та стає тиранічною чи нелегітимною, то самооборона лише дозволяє людям протистояти протиправним діям урядових агентів. Ці положення часто відхиляються від природного права за своїм охопленням, надаючи повноваження тільки на індивідуальну дію проти індивідуальних агентів влади, а не колективну дію проти самої держави. Приклад такого права можна знайти в одному з найстаріших у світі документів про права – французькій Декларації прав людини і громадянина 1791 року, яка заявляє, що «кожна дія, вчинена проти людини, якщо така дія не передбачена нормами права, і в ній не дотримані його форми, є свавіллям і тиранією. Повага до права забороняє цій людині коритися таким діям; і в разі спроб вчинити такі дії силоміць , вона має право відповісти на силу силою».[167]

Інший приклад можна знайти в Конституції Сальвадору 1983 року, яка обмежує передбачене в ній «право . . . на повстання» у випадках «серйозних» порушень урядом конституційно встановлених прав так: «Реалізація цього права не веде до скасування або реформування цієї Конституції та обмежується усуненням, наскільки необхідно, посадовців, що скоїли порушення, їхнім заміщенням у тимчасовий спосіб, допоки їх не буде заміщено у спосіб, встановлений цією Конституцією».[168]

4. Гібридне обґрунтування

Звичайно, серед згаданих вище трьох категорій мають місце значні збіги, і багато країн включають більше одного обґрунтування до єдиного положення[169] або до конституції.[170] Іноді це може спантеличити. Наприклад, після усунення Мануеля Селайї з поста президента Гондурасу в 2009 р. і вигнаний президент, і новий режим апелювали як до обґрунтування свого права на правління до ст. 3 Конституції, яка проголошує:

Ніхто не зобов’язаний зберігати вірність ані уряду, що узурпує владу, ані тим, хто привласнює посаду або державну службу силою зброї чи шляхом застосування процедур, які порушують або ігнорують положення, встановлені цією Конституцією та іншими законами. Акти, ухвалені такою владою, є нікчемними. Люди мають право вдатися до повстання на захист конституційного ладу.[171]

У 2009 р. вигнаний Селайя посилався на статтю 3, , стверджуючи, що вона спрямована на захист конституції , а отже це конституційне положення вимагає оголошення нового режиму нелегітимним і відновлення його на посаді.[172] Своєю чергою конгресові союзники нового уряду наполягали на тому, що статтю 3 насправді треба тлумачити як положення, що належить до типу природного права, що обґрунтовує усунення Селайї як легітимне «повстання» у світлі того, що Селайя під час свого президентства намагався зруйнувати конституційний лад.[173]

2. Інші виміри варіювання: предикат умов, право проти обов’язку та обсяг дозволеного

Крім відмінностей у логічному обґрунтуванні конституційні положення про право на опір також варіюють за іншими вимірами, як-от передумови для реалізації права, а також чи створює це положення право чи обов’язок чинити опір, і обсяг дозволеного спротиву. Решта цієї частини обговорює по черзі кожний з цих вимірів.

У більшості випадків положення про право на опір визначають умови, за яких громадяни можуть або зобов’язані діяти проти системи, встановленої в решті конституції. Іноді права на опір є досить загальними, заснованими лише на сутнісності людської природи. Ці обґрунтування особливо поширені в правах, що апелюють до природного права. Прикладом цього є Конституція Гватемали 1965 року, стаття 77 якої стверджує:

Права та гарантії, надані цією Конституцією, не виключають інші, які, хоч і не зазначені в ній у прямій формі, але властиві людині.

Закони та розпорядження уряду або будь-які інші, що регулюють реалізацію прав, гарантованих цією Конституцією, є нікчемними й не мають юридичної сили ipso jure, якщо вони зменшують, обмежують або спотворюють такі права.[174]

Інші конституції зазначають, що реалізація права на опір залежить від виникнення певного типу національної кризи. У разі положень про захист конституції під такими кризами часто мають на увазі спробу повалення режиму або конституції чи вторгнення в країну з-за кордону. Наприклад, ст. 66 Конституції Беніну 1990 року проголошує:

У разі державного перевороту, путчу, нападу найманців чи будь-якого іншого захоплення влади силою, будь-який член конституційного органу має право й обов’язок використати усі засоби для відновлення конституційної законності, включно з використанням угод про військову чи оборонну співпрацю.

У цих обставинах для всіх громадян Беніну непокора та організація задля завдання поразки нелегітимній владі становлять найбільш священне з прав і найбільш непорушний з обов’язків.[175]

Але іноді національною кризою також може вважатися тиранія або зловживання з боку уряду, як у випадку Конституції Сальвадору 1983 року. У статті 88 йдеться: «Принцип, що Президент не може перебувати на посаді дві каденції поспіль, є доконечним для підтримання встановленої форми врядування та політичної системи. Порушення цієї норми робить повстання обов’язком».[176]

Конституції також відрізняються тим, якою мірою спротив вважається правом або обов’язком. Кожна конституція намагається визначити, чи є спротив опцією, реалізація якої залежить від готовності та преференцій громадян, чи обов’язком, згідно з яким від людей вимагають діяти за певних обставин. Є цілий спектр конституційних положень від вищезгаданого «найбільш священного з прав і найбільш непорушного з обов’язків»[177] до права на мирні зібрання.[178]

Насамкінець, конституції відрізняються за обсягом дозволеного в перебігу реалізації права на опір. За більш консервативного підходу до цього права громадянину дозволяють лише не коритися або опиратися наказу – що по суті, є негативним правом.[179] Або конституція може санкціонувати опір лише настільки, наскільки дії, що становлять опір, не порушуватимуть закон – що становить хоч і обмежене, але позитивне право.[180] На іншому краю спектру перебуваються конституції, які в прямій формі дозволяють застосовування сили або збройне повстання.[181]

Ці виміри розбіжностей є загальними концепціями, а не жорсткою класифікацією, що не допускає інших інтерпретацій. Не всі положення про право на опір можна чітко класифікувати за цими вимірами. До того ж загальна кількість положень про право на опір у конституціях світу є недостатньо великою для аналізу внутрішнього варіювання статистичними методами. Поданий далі емпіричний аналіз зосереджується на питанні, чому приймають положення про право на опір, та ігнорує тонкощі конституційного стилю. Водночас Додаток I містить повні тексти усіх історичних і сучасних положень про право на опір, які ми зустріли у формальних конституціях світу.

5. За якими прикметами можна передбачити прийняття права на опір?

Як бачимо, останні 200 років усе більше держав надають народу конституційний мандат на повалення влади у разі протиправних дій останньої. Чому країни передбачають право на опір у своїх конституціях? Аби відповісти на це запитання, застосуємо регресійний аналіз. Регресійний аналіз дає змогу перевірити, чи можна спрогнозувати прийняття цього права, спираючись на ті чи інші змінні, і водночас контролюючи наявність інших змінних.[182] Звичайно,[183] питання причинно-наслідкового характеру щодо визначників будь-якого конституційного права є, на жаль, складними, і їх важко розв’язати, використовуючи загальноприйняті статистичні методи та джерела даних. Знання того, що якась конкретна змінна віщує більш високу ймовірність країни прийняти право на опір, не обов’язково каже нам, чи ця змінна фактично впливає на прийняття чи просто корелює з ним. Менше з тим, навіть кореляція може пролити світло на правдоподібність певних гіпотез і слугувати джерелом інформації для наступної інтерпретації причин, через які країни ухвалюють положення про право на опір.

1. Дії демократичних режимів і заколотників

У частині III ми навели дві основні гіпотези щодо причин, через які творці конституцій через прийняття права на опір можуть дозволити своїм громадянам повставати проти нелегітимної влади уряду. По-перше, ми припустили, що, хоча це право може бути асоційоване з демократичними режимами, творці конституцій можуть мати особливу схильність запровадити його під час демократичного переходу, і що в таких випадках це право виступає інструментом попереднього зобов’язання, що може координувати дії громадян, спрямовані на забезпечення дотримання конституції у разі нелегітимних дій уряду. По-друге, і це контрастує з першою гіпотезою, ми припустили, що творці конституцій можуть приймати право на опір після засадниче недемократичного перевороту, коли заколотники хочуть виправдати й легітимувати свої дії постфактум.

Для перевірки цих гіпотез ми оцінюємо просту регресійну модель, аби знайти пояснення того, коли країни приймають право на опір у тій чи іншій формі.[184] У цій моделі залежна змінна набуває значення 0 до року прийняття країною права на опір і значення 1 у рік прийняття цього права, після чого ця змінна відсутня.[185] Модель включає такі предикторні змінні для перевірки наших основних гіпотез: (1) змінна, що фіксує, чи мав місце демократичний перехід у країні впродовж минулих чотирьох років,[186] (2) рівень демократії в країні, як його прийнято вимірювати в літературі з кількісних політологічних методів,[187] і (3) змінна, що фіксує чи мав місце переворот у країні впродовж минулих п’яти років.[188]

Ми також включаємо кілька предикторних змінних як контрольні для врахування інших, можливо, конкурентних тлумачень права на опір: (4) рівень економічного розвитку країни за показником енергоспоживання на душу населення для врахування можливості того, що розвинені країни просто більш схильні приймати конституційні права, включно з правом на опір;[189] (5) загальна політична нестабільність країни за показником загальної кількості переворотів у її історії для врахування можливості того, що до прийняття права на опір призводить власне нестабільність суспільства;[190] (6) загальна частка конституцій світу, які включали право на опір у попередньому році, для врахування глобальних конституційних тенденцій та можливості того, що країни просто наслідують одна одну;[191] і (7) частка конституцій регіону, які містять право на опір, для врахування аналогічних тенденцій регіонального характеру. Крім того, ми включили (8) набір бінарних змінних, відомих як фіксовані ефекти, які слугують родовими контролерами для всіх характеристик країни, що не змінюються в часі. Ці фіксовані ефекти охоплюють такі речі, як тривкі культурні установки та інші унікальні національні риси. Наприклад, фіксовані ефекти враховуватимуть усе те, що може робити певні азійські країни менш схильними надавати конституційний мандат на повстання, ніж країни Африки та Латинської Америки. Насамкінець, ми включаємо (9) набір часових трендів для врахування можливості того, що прийняття права на опір просто зростає в часі.[192]

Таблиця 1 містить зведені результати цієї регресійної моделі. Змінні, позначені одинарною зірочкою, (*), є статистично значущими предикторами недостатньої конституційної ефективності на рівні p=0,10, тоді як позначені подвійною зірочкою (**) є статистично значущими на рівні p=0,05, і позначені потрійною зірочкою (***) задовольняють найбільш суворий рівень p=0,01. Для читача, якого більше цікавить технічний бік дослідження, в додатку II, подані повні результати, як-от коефіцієнти та стандартні похибки.

Таблиця 1. Зведені емпіричні результати

На перший погляд наші результати дещо бентежать: закладатимуть право на опір до своїх конституцій імовірніше країни як після перевороту, так і під час демократичного переходу.[193] Це узгоджується з нашою гіпотезою, що нові демократичні країни можуть приймати такі права, сподіваючись, запобігти відкату від демократії до авторитаризму. Загалом кажучи, ми виявили, що рівень демократії в країні є статистично значущим предиктором прийняття права на опір. За інших рівних умов демократичніші країни з більшою імовірністю включатимуть це право до конституції, що відповідає його традиційній концептуалізації як проспективного інструменту примусу до демократичного правління.[194] Менше з тим, навіть із застосуванням контрольних змінних для врахування дій (нових) демократичних держав, ми також виявили зв’язок між правом на опір і діями заколотників та прийняття права на опір після державного перевороту.[195] Оскільки переворот і демократичний перехід є зазвичай взаємовиключними подіями, виглядає правдоподібним, що має місце певна нелінійність даних: деякі країни приваблює проспективна версія права на опір під час або після демократичного переходу, тоді як інші приваблює ретроспективна версія після державного перевороту. Нижче ми досліджуємо це питання детальніше.

Деякі з наших контрольних змінних також виявляються статистично значущими предикторами прийняття права на опір. Зокрема, статистично значущим предиктором права на опір є наш показник загальної політичної нестабільності, мірилом якого є кількість державних переворотів у історії країни.[196] За інших рівних умов нестабільна політична система, схоже, є спусковим механізмом для наших обох головних гіпотез: минула нестабільність із більшою імовірністю викликає бажання нових демократичних режимів запобігти відкату від демократії та, мабуть, бажання заколотників виправдати свої дії. Утім, також можливий зворотний напрямок причинності, і конституційні системи, які включають право на опір, схильні до більшої нестабільності.

Ми не знайшли ані свідчень наявності додатних глобальних або регіональних тенденцій, ані підтвердження ідеї, що країни можуть включати право на опір до своїх конституцій наслідуючи інші країни. Змінна, що фіксує попереднє прийняття цього права іншими країнами в тому самому регіоні, не є статистично значущим предиктором права на опір, а змінна, що фіксує попереднє прийняття іншими країнами світу, є навіть від’ємною, тобто чим більше країн приймають це право, тим менш імовірно, що інші наслідуватимуть їх. Якими б не були незліченні чинники, що спонукають творців конституцій приймати конкретне право, серед них немає руху «слідом за зграєю» та наслідування глобальних тенденцій. Насамкінець, ми також не знайшли зв’язку між рівнем економічного розвитку та прийняттям права на опір.

2. Як і чому відрізняється Латинська Америка?

Розглянемо припущення, що право на опір може більше приваблювати деякі країни під час демократичного переходу, а інші приймають його після перевороту. Можливим поясненням, судячи з рисунків у попередній частині, є наявність важливих регіональних відмінностей у схильності до конституціоналізації права на опір.[197] Як наочно показує рис. 2, деякі регіони зовсім утримуються від прийняття цього права, тоді як у інших воно з’явилося ще в XIX ст.[198] Аби дослідити, чи є регіональні відмінності у тому, як приймають право на опір, ми ділимо наші дані на дві регіональні підгрупи, щоб перевірити, чи відрізнятимуться результати для різних регіонів, отримані з тією самою моделлю, що описана вище.[199]

Головний результат цього експерименту стосується Латинської Америки. Латиноамериканські країни є більш схильними конституціоналізувати право на опір після державного перевороту.[200] Таблиця 2 порівнює результати для Латинської Америки з результатами для решти світу. Повні результати регресійного аналізу подані в додатку II.[201]Це порівняння наводить на думку, що з прийняттям права на опір мають зв’язок демократичні переходи і в Латинській Америці, і за її межами, тоді як державні перевороти – тільки в Латинській Америці.[202] Отже, наш загальний висновок, що право на опір може слугувати ретроспективною легітимацією для заколотників, схоже, випливає саме з цієї (досить суттєвої) підмножини наших даних.[203]

Таблиця 2. Зведені емпіричні результати

Цей результат можна інтерпретувати по-різному. Наприклад, що латиноамериканський конституціоналізм просто завжди характеризувався нестабільністю та диктатурою, і це створювало в країнах Латинської Америки родючий ґрунт для того, щоб наново винаходити право на опір, відмінне від його традиційної концептуалізації в політичній теорії.[204] Інше пояснення – латиноамериканський конституціоналізм завжди мав свій власний відмінний шлях розвитку, який почався задовго до появи конституціоналізму в більшій частині решти світу, і для цього різновиду конституціоналізму часто було характерним обширне запозичення від інших націй, зокрема США та інших країн Латинської Америки.[205] Можливо, диктатори надихалися один одним, що спричинило поширення окремих прав на всю Латинську Америку. У рамках свого відмінного шляху конституційного розвитку країни Латинської Америки розвинули певну форму регіонального гіперконституціоналізму. Це може вести до подальших численних та амбітних змін у конституціях загалом, а в поєднанні з тим, що право на опір рідко вилучають з подальших редакцій конституції після його початкового запровадження, такі зміни можуть виявитися остаточними.[206] Насамкінець, ще одне можливе пояснення: те, що всі країни Латинської Америки функціонують у традиції цивільного, а не загального права,[207] може робити їх більш схильними приймати концепцію права на опір, яка є відмінною від традиційної концепції в політичній теорії.

Ця остання можливість потребує подальшого роз’яснення. Є численні важливі відмінності між традиціями загального та цивільного права, більшість із яких ретельно задокументовано в літературі.[208] Одна з таких відмінностей, зокрема в царині конституціоналізму, де межі між цими традиціями є менш чіткими,[209] стосується традиційних концептуалізацій суспільного договору, що вочевидь конкурують між собою.[210] Зокрема, у рамках традиції загального права локівський суспільний договір має більш обмежену сферу застосування, в якій народ делегує своєму уряду певні чітко визначені повноваження, але зберігає залишкову владу, якою можна скористатися для повалення уряду.[211] Проте за традицією цивільного права, яка запозичує набагато більше з праць Жана-Жака Руссо, ніж з праць Лока,[212] соціальний договір є всеохопним, і народ відмовляється від індивідуальних уподобань на користь загальної волі та спільного блага.[213] Ці різні концепції суспільного договору йдуть руч об руч з різними ідеями про належну роль уряду в суспільстві. Згідно з одним із напрямів досліджень, країни із загальним правом, як правило, характеризуються меншим урядом,[214] більш лібертаріанською концепцією прав[215] і міцнішою вірою у вільний ринок, ніж країни з цивільним правом.[216] Як така, традиція загального права набагато краще відповідає традиційній концептуалізації права на опір у політичній теорії, ніж традиція цивільного права. Як наслідок, для творців конституцій у рамках традиції цивільного права, чиї думки можуть більше хилитися до Руссо, а не Лока, може виявитися легше відкинути традиційну концептуалізацію цього права й надати йому нового значення.

Зрештою, всі ці пояснення тією чи іншою мірою ґрунтуються на спекуляціях. На цьому етапі неможливо більш-менш певно сказати, чому латиноамериканські нації роблять особливий вибір, хоча ми інстинктивно відчуваємо, що потужною детермінантою тут є усталене внутрішньо-регіональне запозичення. Багато що може відділяти Латинську Америку від решти світу, і деякі з цих атрибутів можуть бути спільними з іншими країнами поза цим регіоном. Водночас можна досить упевнено казати, що право на опір не тільки поєднане з демократичними режимами, але також є інструментом для заколотників. Отже, це право як таке є одночасно і демократичним і недемократичним. Яке з цих мотивувань переважає залежить від форми правління держави, яка прийняла це право.

6. Право на опір на практиці

Питання, до якого ця стаття не звертається безпосередньо, але яке є важливим як напрям для майбутніх досліджень – чи положення про право на опір справді мають значення на практиці. В деяких випадках конституціоналізація права на опір як виправдання постфактум може виявитися для майбутнього автократа чимось на кшталт фаустівської угоди з дияволом. Навіть коли таке положення, можливо, й досягає мети легітимації правителя в короткостроковій перспективі, з часом ним можуть скористатися вороги режиму, і воно виявиться знаряддям послаблення або повалення свого творця – конституційний еквівалент чудовиська, створеного доктором Франкенштейном. В інших випадках, коли право на опір приймають для убезпечення майбутнього, воно дійсно може виконувати цю функцію на практиці. Яким би не було його обґрунтування, кмітливі політичні опоненти отримують можливість використати це право проти режиму, що його запровадив.

Розглянемо такі події. В 1953 р. молодий кубинський юрист Фідель Кастро був заарештований за організацію збройного нападу на військові казарми.[217] В суді, який відбувся після арешту, Кастро побудував свій захист на конституційно захищеному праві на опір – саме тому, яке раніше було закладене до нової конституції Батисти заради виправдання повалення попереднього уряду.[218] Сама промова Кастро, яка була потім опублікована як важливий програмний документ під заголовком «Історія мене виправдає», містила такий фрагмент: «Куба страждає від жорстокого й ницого деспотизму. Вам добре відомо, що опір деспотам є законним. Це – загальновизнаний принцип, і наша Конституція 1940 року прямо проголошує його священним правом у другому абзаці статті 40».[219] Касто вдалося успішно поєднати свої юридичні знання та особисту харизму, обернувши захист на нищівне й дуже публічне звинувачення ексцесів правлячого режиму.[220] Хоча його було визнано винним за неодностайним рішенням суду (два проти одного), процес над Кастро та два роки його ув’язнення стали визначальними для піднесення молодого повстанця до рівня міжнародного діяча.[221]

Ліві та праві уряди можуть виявити, що право на опір має непередбачені наслідки. Коли в 2002 р. історично розділена та неефективна венесуельська опозиція неочікувано була готовою повалити режим Уго Чавеса після брутального придушення мирних протестів, президент висловив занепокоєння тим, що стаття 350 Конституції 1999 року, написання та інкорпорація якої до конституції відбувалося колись під його особистим наглядом, може бути використана як виправдання його усунення.[222] Ці страхи виявилися віщими, коли перед президентським палацом Мірафлорес у Каракасі зібралися понад мільйон протестувальників, і венесуельські збройні сили почали покидати Чавеса. Генерал Ефраїн Васкес Веласко, перший з армійської верхівки, хто це зробив, так пояснив своє рішення: «Пане президенте, я був лояльним до кінця, але порушення прав людини та убивства, які відбулися сьогодні, не можна толерувати. Статті 25, 328 і 350 Конституції Боліваріанської Республіки Венесуела зобов’язують мене ухвалити це рішення».[223]

Далеко за океаном, у Гані окопався Джеррі Ролінгс, який відчайдушно намагався втримати де-факто контроль над нацією, що з початку 2000 р. швидко ставала все більш ліберальною. Конституційне право на опір, посіяне урядом самого Ролінгса після неконституційного захоплення влади, дало неочікувані сходи, що зводили нанівець переворот. Ось що повідомляв Томас Фрідман із «Нью-Йорк таймс» після усунення Ролінгса з посади:

«У день виборів була дільниця в Аккрі, де солдати почали нищити урни для голосування», – згадував Джозеф Ебо Карші, президент Асоціації адвокатів Гани. «Негайно хтось зателефонував на FM-станцію, і про це було повідомлено в ефірі. Я в той час був у своєму банку. До мене підійшов чоловік, знайомий мені аптекар, і запитав: «Ви чули, що відбувається на тій дільниці в Аккрі? Що у зв’язку з цим робить Асоціація адвокатів?» Отже, я сів до свого автомобіля та увімкнув SKY FM. За кілька хвилин мені зателефонували з JOY FM. Я сказав їм перетелефонувати мені за кілька хвилин. Тимчасом я дістав примірник Конституції. JOY FM перетелефонував, і я прочитав по радіо статтю Конституції, яка каже, що громадяни мають право чинити опір втручанню на дільниці для голосування. JOY FM знову і знову передавав моє інтерв’ю. За кілька годин виборці прогнали солдатів»[224].

Визначений Ролінгсом наступник програв вибори, і розпочалася нова ера демократичного розвитку Гани.[225]

Коли право на опір приймають для накладення обмежень на майбутнє, це також може мати важливі наслідки в реальному світі. У лютому 2012 р. перший демократично обраний президент Мальдів Мохамед Нашид подав у відставку після того, як утратив підтримку поліції, що мала в країні значний вплив.[226] Нашида було обрано за конституцією, ухваленою в 2008 р. після тридцяти років диктатури. Ця конституція передбачала і для громадян, і для національних служб безпекового сектору право чинити опір незаконним наказам.[227] Ці положення віддзеркалювали те, що ми назвали проспективною логікою права на опір, задуманою для захисту проти відкату від демократії. Цікаво, що їх вперше використали проти самого Нашида, хоча передусім саме його політичні союзники виступали конституціоналізацію права на опір.[228] Утім, коли він став програвати контрольованому опозицією парламенту та все частіше вдаватися до неконституційної тактики, включно з арештами опонентів всупереч судовим приписам, він опинився по інший бік цього права. Після ескалації протестів на початку 2012 р. терпець поліції увірвався, і 7 лютого, посилаючись на Конституцію, поліція закликала Нашида піти у відставку. Схоже, не тільки диктатори виявляють, що право на опір – це палиця на два кінці.

Ці історичні епізоди наводять на думку, що право на опір може бути небезпечним для автократів, які вдаються до нього для виправдання свого правління. Навіть коли його конституціоналізують не для накладення обмежень на майбутнє, а для легітимації минулого, право на опір може пізніше мотивувати опонентів режиму. Такі опоненти мають подолати дуже складну проблему колективної дії: погодити, яка поведінка є законним спусковим гачком протесту, і координувати місце та час групової дії. Право на опір є достатньо чітким формулюванням, навколо якого громадяни можуть координувати свої дії.

Дисиденти Арабської весни були здатними повалити свої режими попри повну відсутність інституційної підтримки чи конституційної легітимації. Коли туніський вуличний торговець Мухаммед Буазізі підпалив себе після конфіскації товару, яким він торгував з рук, його дії були насамперед реакцією на особисте приниження, а не вимогою зміни режиму.[229] Але його акт самопожертви став переломним моментом, який об’єднав роз’єднані народи арабських країн і став « об’єднавчим фактором» для подолання суворих викликів колективної дії. У своєму найкращому вигляді конституційні положення про право на опір призначені для пошуку спускових гачків з аналогічними результатами, але без необхідності принесення такої надзвичайно драматичної жертви.

У цьому міжнародному контексті важливість розуміння піднесення конституційних положень, що фактично надають мандат на таку дію – право на опір – неможливо перебільшити. Сподіваємось, це дослідження приверне увагу до ймовірної важливості цих механізмів і запустить своєчасну наукову дискусію на цю тему.

Висновки

У цій статті ми намагаємося отримати розуміння походження та поширення права на опір. Згідно з оригінальними даними на основі кодування всіх формальних конституцій, ухвалених від 1781 р., не менше 20 відсотків усіх конституцій сьогодні містять ту чи іншу версію права на опір, причому в останні кілька десятиліть спостерігається помітне зростання випадків конституціоналізації цього права.

Щодо питання, чому саме творці конституцій добровільно передбачатимуть для своїх народів право скидати владу, ми пропонуємо два можливі пояснення По-перше, і це відповідає давній традиції політичної теорії, ми припускаємо, що право на опір приймають як проспективний інструмент попереднього зобов’язання, який дає змогу людям діяти як остаточна сила примусу до демократичного правління. По-друге, що тривожніше, ми припускаємо, що це право фактично може бути засадничо недемократичним, конституйованим як ретроспективна легітимація дій заколотників. Перевіряючи ці теорії одна проти одної, ми виявляємо емпіричні докази на підтримку обох: країни з більшою імовірністю приймають право на опір у демократичних режимах, а також внаслідок як демократичного переходу, так і державного перевороту. Яке з двох пояснень превалює залежить від національного контексту й досі залишається відкритим питанням, хоча ми знайшли певні свідчення того, що після державного перевороту це право конституціоналізують здебільшого в Латинській Америці.

Те, що право на опір може слугувати досягненню двох зовсім різних цілей, дещо просуває наше розуміння конституцій у широкому сенсі. Прийнято вважати, що конституції ухвалюють, як правило, аби зв’язати майбутнє від імені сьогодення. Утім, як показують наші результати, у деяких випадках вони також можуть функціонувати як нова інтерпретація чи виправдання минулого. Ця функція є здебільшого чужою для конституційної теорії сьогодні, хоча й вписується в старішу конституційну традицію, що передувала думці епохи Просвітництва. Наші результати підказують, що ця старша традиція є досі емпірично доречною сьогодні, і що сучасній конституційній теорії, мабуть, слід приділити більше уваги цій ретроспективній, орієнтованій на історію ролі конституцій.

Додаток I. Повний текст усіх (історичних) конституційних положень
про право на опір

Додаток II. Повні результати регресії

Результати повідомлено на основі лінійної ймовірнісної моделі з фіксованими ефектами. Робастні стандартні похибки, згруповані на рівні країни, подані в дужках *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.10.