Нюрнберг-2: десять важливих питань та пропозиції щодо них

Починаючи з 25 лютого 2022 року ми закликаємо до створення спеціального (ad hoc) міжнародного трибуналу (умовна назва – «Нюрнберг-2») для притягнення до відповідальності осіб, винних у найтяжчих злочинах проти України у зв’язку з агресією РФ проти України (далі – «Трибунал»).

Нарешті в публічному просторі почала з’являтися інформація про те, що процес створення Трибуналу, начебто, почав рухатись з мертвої точки.

При тому, майже одночасно, з різних сторін почали лунати заяви, які свідчать про те, що в нашому суспільстві здебільшого відсутнє розуміння навіть щодо базових питань по організації та роботі вказаного трибуналу.

Враховуючи вказане вище, дозволимо собі висловити свої думки з ряду питань по цій темі, які є важливими.

1. Що таке міжнародний трибунал?

Міжнародний трибунал в загальному розумінні – міжнародна судова установа зі спеціальним статусом, яка не входить до складу жодної державної судової системи, діє на основі статуту та спеціально створена для розгляду обвинувачень та притягнення до відповідальності осіб у зв’язку з вчиненням найтяжчих міжнародних злочинів, вчинених на певній території протягом певного періоду часу.

2. Якою може бути назва Трибуналу?

Пропонуються такі:

- повна назва – «Міжнародний трибунал для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного права, здійснені на території України з 2014 року»,

- скорочена - «Міжнародний трибунал щодо України».

На нашу думку, небезпечними є пропозиції щодо розширення юрисдикції цього Трибуналу на злочини, вчинені рф та її посіпаками в Сирії, Грузії, Молдові та в інших юрисдикціях крім України, адже, незважаючи на значну небезпеку для світового правопорядку більшості скоєних там злочинів, суб’єкти, об’єкти, характер правопорушень в цих регіонах мають суттєві розбіжності.

Крім того, об’єднання розгляду цих справ в одному процесі може призвести як до значного затягування їх розгляду, так і до того, що ряд винних осіб уникне покарання – через нестачу матеріальних та людських ресурсів для одночасного охоплення всіх питань.

Можливо, щодо цих злочинів було б доцільним утворити окремі трибунали.

Що ж стосується часового періоду, то, вочевидь, юрисдикція Трибуналу повинна розповсюджуватися на найтяжчі злочини, починаючи з самого початку агресії РФ проти України, з лютого 2014 року, а не тільки з початку її відкритої частини, 24 лютого 2022 року, на що пропонується зробити акцент в назві Трибуналу.

3. Чому саме Трибунал?

Приведемо декілька основних аргументів на користь створення саме Трибуналу.

По-перше, це – безпрецедентний характер поширення найтяжчих злочинів, вчинених агресорами проти українського народу та України, які відповідають ознакам порушення міжнародного права та міжнародного гуманітарного права.

По-друге, ряд потенційних підсудних Трибуналу – високопосадовці, які наділені так званим функціональним імунітетом, тобто посадовим статусом, який виключає притягнення їх до відповідальності судом будь-якої юрисдикції (як в період їх каденції, так і - в деяких випадках - після закінчення), а держави (щодо яких теж будуть висуватися та розглядатися обвинувачення) мають так званий імунітет держави (або суверенний імунітет), відповідно до якого суверенна держава не підпорядковується державним органам інших держав. На спеціальний міжнародний трибунал вказані обмеження не поширюються.

По-третє, Трибунал, на нашу думку, повинен прийняти ряд рішень, які виходять за межі повноважень існуючих судових органів, в тому числі, щодо ідеології «руського міра» – рашизму, щодо декомунізації, десталінізації, депутінізації, щодо покаяння населення РФ, щодо заборони агресору мати, виготовляти, зберігати тощо зброю масового знищення та засоби її доставки, щодо конфіскації майна певних осіб, пов’язаних з агресором, щодо репарацій на користь народу України тощо.

При тому, важливо належним чином прописати повноваження Трибуналу в його статуті, в якому, вочевидь, задля забезпечення якісного судочинства, необхідно буде поєднати принципи загального (англосаксонського) та континентального права – через союзників України з різних правових систем, які, очікувано, проявлять бажання взяти участь в роботі Трибуналу.

Декілька зауважень стосовно існуючих міжнародних судових органів.

Європейський Суд з прав людини, хоча й має повноваження щодо розгляду міждержавних справ та скарг окремих осіб (і теж має в своєму «портфелі» ряд справ щодо війни РФ проти України), фактично перевіряє певний спір на відповідність вимогам Європейській Конвенції (Конвенції про  захист прав людини і основоположних свобод) та не має повноважень щодо притягнення осіб до кримінальної відповідальності та щодо інших питань, які ми вказали вище.

Міжнародний суд ООН, як і Міжнародний трибунал ООН з морського права, розглядають спори виключно між державами в межах своєї компетенції (і цілий ряд справ у зв’язку з агресією РФ проти України там вже розглядається) та не мають повноважень щодо притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб.

Стосовно Міжнародного кримінального суду (МКС), так званого «Гаазького трибуналу», то, як ми неодноразово вказували, він в принципі майже непридатний для притягнення до кримінальної відповідальності будь-кого.

За близько 20 років свого існування МКС продемонстрував наднизьку ефективність – три обвинувальні вироки при витратах на нього близько в 2 мільярди доларів США. Для порівняння, Міжнародний трибунал для колишньої Югославії за строк, приблизно рівний часу існування МКС, висунув обвинувачення щодо 161 особи, 90 з яких були ним засуджені.

І головне, ця структура, не тільки не має права притягати когось з громадян РФ чи Білорусі за злочин агресії (що прямо слідує з положень його Римського статуту). Скоріше за все, МКС не зможе притягнути до відповідальності жодного громадянина РФ, як і жодного білоруського громадянина – через те, що юрисдикція МКС як на РФ, так і на Республіку Білорусь не розповсюджується як на не членів МКС, а заочний розгляд справ в МКС заборонений.

При тому, звернення України до МКС, які задіяли його активність щодо України, не відповідають положенням Конституції України. Цей факт, навіть у випадку якщо МКС спробує притягнути до відповідальності когось зі стану агресорів, обов’язково буде ними використано для уникнення покарання.

Не можна допустити, щоб до процесу притягнення до кримінальної відповідальності найнебезпечніших злочинців залучались структури, які це зробити не здатні.

А у разі залучення МКС буде реальною можливість повторення історії з так званим «Лейпцигським фарсом», коли після І Світової війни до суду над особами, які «відмітилися» особливою жорстокістю за її часів була залучена структура (суд міста Лейпциг), яка перетворила процес на фарс, а всі обвинувачені благополучно уникнули дієвого покарання.

Треба сказати «ні» «Гаазькому фарсу».

4. Чи означає створення Трибуналу, що він буде єдиним, який притягатиме до кримінальної відповідальності осіб у зв’язку з війною РФ проти України?

Трибунал повинен буде притягати до кримінальної відповідальності за найтяжчі злочини проти України та українців осіб з владної верхівки РФ та Республіки Білорусь.

При тому, українські суди, починаючі з 2014 року, вже притягають і будуть притягати до кримінальної відповідальності осіб, винних у вчиненні злочинів у зв’язку з агресією РФ проти України.

Крім того, ряд держав вже заявили (а деякі, вочевидь, ще зроблять це пізніше) про те, що в їхніх судах буде можливе притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні найтяжчих порушень норм міжнародного права та міжнародного гуманітарного права під час агресії проти України – за принципом універсальної юрисдикції.

5. Які варіанти створення Трибуналу існують та який варіант організації Трибуналу виглядає пріоритетним для України?

Сучасна світова історія знає декілька шляхів створення такого роду трибуналів.

Перший. Трибунал, створений відповідно до умов, узгоджених під час спеціальної міжнародної конференції (приклад – Лондонська конференція 1945 року) за участі держав – переможців в (ІІ Світовій) війні.

Приклади – Нюрнберзький трибунал, Токійський процес.

Основний мінус – питання деякої вибірковості, незавершеності, легітимності (юридичної сили) рішень – через загальний обвинувальний «ухил» процесу, недостатність фінансування. Наприклад, генерал-фельдмаршал Паулюс, якого багато хто обвинувачував в скоєнні воєнних злочинів, в тому числі за Сталінград, не тільки не був обвинуваченим в процесі, а був лише свідком, а після війни викладав воєнну справу в Москві.

Другий. Трибунал, створений відповідно до спеціальної угоди між державою та ООН.

Приклади – Спеціальний суд по Сьєрра-Леоне та Надзвичайні палати в судах Камбоджі.

Основні мінуси – питання узгодження позицій держави й представників світової спільноти та легітимності рішень трибуналу – через спроби представників відповідної держави вплинути на трибунал.

Третій. Трибунал, створений згідно відповідної резолюції Ради безпеки ООН.

Приклади – Міжнародний трибунал для колишньої Югославії та Міжнародний трибунал щодо Руанди.

Основний мінус – складність отримання відповідної резолюції Ради безпеки ООН.

Щодо варіанту, який вбачається пріоритетним для України, то, на нашу думку, таким може бути створення Трибуналу саме через резолюцію Ради безпеки ООН, але – з урахуванням досвіду всіх попередніх трибуналів – від Нюрнберзького (включаючи Наступні (Малі) Нюрнберзькі процеси) до Надзвичайних палат в судах Камбоджі та інших.

Рада безпеки ООН – саме той орган, якому, відповідно до Статуту ООН, делеговані «функції стосовно будь-якого конфлікту».

Головні плюси створення Трибуналу відповідно до резолюції Ради безпеки ООН:

1) Трибунал буде мати мандат Ради Безпеки ООН та, відповідно, його рішення будуть обов’язковими для всіх держав – членів ООН, а за їх невиконання можливі санкції ООН;

2) не потрібні будуть згоди держав – агресорів, РФ та Республіки Білорусь, на визнання юрисдикції Трибуналу, що є важливим, враховуючи можливі рішення Трибуналу не тільки щодо певних фізичних осіб, а й щодо держав.

Головна можлива перешкода на шляху створення Трибуналу – гарантоване накладання вето на рішення Ради безпеки щодо Трибуналу з боку РФ як постійного члена Ради безпеки ООН.

Можливе вирішення проблеми – задіяння статті 27 Статуту ООН, відповідно до якої при голосуванні в Раді безпеки ООН «сторона, що бере участь у конфлікті, повинна утриматися від голосування при ухваленні рішення».

Те, що РФ є стороною у «конфлікті» (насправді, звичайно, у війні) з Україною було підтверджено неодноразово, в тому числі, на рівні рішень органів ООН.

З останніх за часом випадків можна нагадати наступні:

1) резолюцію Генеральної Асамблеї ООН від 1 березня 2022 року із засудженням агресії РФ проти України;

2) наказ Міжнародного суду ООН від 16 березня 2022 року про застосування тимчасових заходів до РФ, яким зобов’язав РФ, в тому числі, невідкладно припинити військові операції, розпочаті 24 лютого 2022 року на території України та зобов’язати підконтрольні їй організації та осіб також утриматися від таких дій;

3) резолюцію Генеральної Асамблеї ООН від 7 квітня цього року, якою була призупинена робота РФ у Раді ООН з прав людини – «через грубі та систематичні порушення прав людини в Україні».

Проблема полягає в тому, що, незважаючи на восьмий рік війни РФ проти України та неодноразові голосування Ради безпеки ООН з питань щодо цієї війни, з причин, які важко логічно пояснити, стаття 27 Статуту ООН до РФ жодного разу не застосовувалась.

Це треба виправити, а РФ у голосуваннях щодо України в Раді безпеки ООН – позбавити права голосу та, відповідно, права вето.

А найкращим варіантом було б виключення РФ з Ради безпеки ООН та заміна її на Україну. Як через систематичні порушення базових принципів ООН, так і через незаконність знаходження РФ в якості постійного члена в Раді безпеки ООН в принципі.

Особливість пропонованого варіанту створення Трибуналу в тому, що він враховує визнану світом безпрецедентність війни проти України, тому:

1) Трибунал повинен почати свою роботу та виносити рішення ще до закінчення війни, враховуючи можливість її затяжного характеру;

2) ймовірно, значна частина вироків може бути винесена заочно Трибуналом (на відміну від Нюрнберзького трибуналу, який заочно засудив лише одну особу);

3) Трибунал, на відміну від більшості інших трибуналів, не виноситиме, скоріше за все, вироків про покарання у вигляді смертної кари (в першу чергу, через Рішення Конституційного Суду України від 1999 року, яким було визнано, що смертна кара суперечить Конституції України та через приєднання України до Європейської конвенції про захист прав людини, що стосується скасування смертної кари);

4) Трибунал повинен буде винести рішення щодо репарацій та конфіскації майна ряду фізичних і юридичних осіб та державного майна держав-агресорів – на користь України (у зв’язку з чим можна згадати практику одного з так званих Наступних (Малих) Нюрнберзьких процесів, «Сполучені Штати Америки проти Альфріда Круппа та ін.», який виніс рішення про конфіскацію майна головного обвинуваченого, Альфріда Круппа);

5) Трибунал повинен складатися з окремого процесу над верхівкою РФ та Республіки Білорусь та процесів над пропагандистами, над ідеологами «руського міра», над воєнним та політичним керівництвом середніх ланок тощо, при тому всі процеси повинні мати однаковий правовий статус (на відміну, наприклад, від згаданих так званих Наступних (Малих) Нюрнберзьких процесів, які мали відмінний від Нюрнберзького Трибуналу правовий статус, що мало результатом не тільки цілу низьку статусних та організаційних проблем, а й те, що багато хто із потенційних обвинувачених уникнув притягнення до відповідальності);

6) Трибунал повинен розглядати в якості можливого посібництва злочину агресії діяльність компаній (включаючи іноземні), які сприяли озброєнню агресора в порушення санкцій.

6. Порядок формування Трибуналу

Слухання справ Трибуналу могли б проходити в судових палатах кількістю відповідно до кількості груп обвинувачених плюс – апеляційна палата.

Судді, на нашу думку, мали б обиратися Генеральною асамблеєю ООН з представленого Радою безпеки ООН списку на певну кількість років з правом переобрання.

7. Які можливі основні звинувачення?

З часу початку агресії РФ проти України в 2014 році з боку загарбників мали місце всі найтяжчі злочини, які несуть небезпеку світовому порядку:

1) злочини проти миру, в тому числі, планування, підготовка, розв'язання та підтримка агресивної війни проти України;

2) воєнні злочини (порушення законів та звичаїв війни);

3) злочини проти людства (людяності);

4) злочин геноциду.

І цей перелік, на жаль, постійно поповнюється.

Всі винні у вчиненні вказаних найтяжчих злочинів повинні бути притягнуті до відповідальності.

8. Які основні нормативні акти можуть бути використані в роботі Трибуналу?

Крім власне статуту Трибуналу, на нашу думку, це:

1) Гаазькі конвенції та декларації 1899 року та 1907 року відповідно – щодо законів та звичаїв війни;

2) Статут ООН 1945 року – щодо загальних принципів співіснування держав тощо;

3) Конвенція 1948 року «Про попередження злочину геноциду та покарання за нього»;

4) Женевські конвенції 1949 року – щодо міжнародно-правових стандартів гуманного поводження під час війни;

5) Заключний акт Наради з безпеки і співробітництва в Європі 1975 року – в першу чергу, щодо принципів взаємовідносин між державами-учасниками, в тому числі щодо принципу непорушності кордонів, територіальної цілісності держав та невтручання у внутрішні справи іноземних держав;

6) відповідні резолюції Генеральної Асамблеї ООН – щодо агресії РФ проти України та інші;

7) ряд інших правових актів.

9. Яким могло б бути місце розташування Трибуналу?

Для демонстрації світові наслідків злочинів «руського міра» для Трибуналу справедливо було б обрати українське місто, яке найбільше постраждало від них. На жаль, такий перелік досить великий.

При тому, треба пам’ятати, що, наприклад, Нюрнберзький Трибунал (як і Наступні (Малі) Нюрнберзькі процеси), місце для якого було обране саме як символ, зіткнувся з цілим рядом організаційних та інших проблем через знищену під час ІІ Світової війни інфраструктуру міста.

10. Які додаткові кроки треба терміново зробити крім створення самого Трибуналу?

На нашу думку, необхідно вже зараз проводити роботу на дипломатичному та інших рівнях з метою недопущення отримання притулку особами, які будуть обвинуваченими в Трибуналі та недопущення як співучасті інших держав в розкраданні українського майна в ході агресії РФ, так і можливого ухилення від майбутніх конфіскацій та репарацій майна різного виду за рішеннями Трибуналу.